02. feb, 2011

Van der Sluis in ‘de Gemeentestem’: het besluitkarakter bij actieve openbaarmaking en de eis van een belangenafweging

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 februari 2011

Annotatie

Informatieverstrekking uit eigener beweging, de zogeheten actieve openbaarheid onder vigeur van de Wet openbaarheid van bestuur, krijgt de laatste jaren meer aandacht. Dé aanleiding voor deze aandacht is vooral gelegen in de bekendmaking van de zogeheten sanctiebesluiten door toezichthouders. Zie hierover E.C. Pietermaat, ‘Actieve openbaarmaking van sanctiebesluiten’, JBplus 2009, p. 245-256 en bijvoorbeeld ABRvS 10 november 2010, AB 2010/319, JB 2010/276, JOR 2011/37 en ABRvS 15 december 2010, AB 2011/33. Ook in de hier opgenomen uitspraak leidt (het voornemen tot) actieve openbaarmaking tot een juridische procedure.
Waar ging het om in dit geval? Het Commissariaat voor de Media kondigde per brief van 10 december 2008 aan dat het een zakelijke weergave van een besluit van 18 november 2008 op de website zou publiceren. In het besluit oordeelde het commissariaat dat de activiteit ‘het uitgeven van het omroepblad TV Film’ door de AVRO in strijd was met art. 57a lid 1 Mediawet en dat de AVRO die activiteit binnen zes maanden na het nemen van het besluit diende te staken. Tot 1 januari 2009 was art. 57a Mediawet vigerend recht en volgde daaruit dat instellingen die zendtijd hadden verkregen, slechts onder voorwaarden nevenactiviteiten mochten verrichten. Een dag later volgde een nieuwe brief waarin het commissariaat meedeelde dat het de voornoemde publicatie op 12 december 2008 opnieuw op zijn website zou publiceren. In de brief werd ook gesteld dat het de algemene bekendmaking van een besluit niet beschouwt als een besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb.
In eerste aanleg komt de rechtbank tot het oordeel dat het publiceren door het commissariaat van een bericht op zijn website feitelijk handelen betreft. Van een besluit is dan ook geen sprake, aldus de rechtbank. Zij baseert dit oordeel mede op de voorliggende correspondentie tussen het commissariaat en de AVRO. De rechtbank laat zich ook uitdrukkelijk leiden door de taak van het commissariaat en het ontbreken van beleid (gebaseerd op de Wob) omtrent openbaarmaking.
De AVRO stelt daar in hoger beroep tegenover dat sprake is van openbaarmaking op grond van de Wob. Daaruit volgt volgens de AVRO dat de brief van 11 december 2008 een besluit is en haar beroep dus ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. De AVRO stelt dat openbaar maken (al dan niet bewust op grond van de Wob) een handeling is die op rechtsgevolg is gericht. Zij verwijst daarbij naar de uitspraak van de Afdeling van 31 mei 2006 (gepubliceerd in AB 2006/329, JB 2006/218 en Gst. 2006/169). De Afdeling volgt dit betoog terecht. Art. 8 lid 1 Wob, biedt immers – in zoverre het gaat om het openbaar maken van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid waarbij belangen als vermeld in art. 10 Wob zijn betrokken – dé grondslag voor het nemen van besluiten, als bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb. Wordt een persoon of instelling rechtstreeks in zijn of haar belang getroffen, dan staat daar een rechtsgang voor open. Dit is dezelfde rechtsgang die bewandeld kan worden indien sprake is van een besluit tot openbaarmaking van documenten naar aanleiding van een verzoek (de passieve openbaarmaking op grond van art. 3 Wob). Ook bij actieve openbaarmaking moet dus de mogelijkheid worden geboden van het geven van zienswijzen, het maken van bezwaar en het verzoeken om voorlopige voorziening alvorens daadwerkelijk openbaar maken van de informatie op grond van art. 6 Wob. Hoewel de rechtbank vanuit de taak van het commissariaat lijkt te redenen dat er geen sprake is van een besluit, gaat de Afdeling duidelijk de andere kant op. Juist doordat het commissariaat invulling geeft aan zijn rol als toezichthouder, is volgens de Afdeling sprake van openbaarmaking als bedoeld in de Wob. Het gevolg is immers dat voor een ieder kenbaar kan zijn wat het toezicht van het commissariaat in concrete gevallen inhoudt. Het publiceren van een zakelijke weergave van het besluit van 18 november 2008 op de website is dan ook openbaar maken als bedoeld in art. 8 lid 1 Wob. De brief van 10 december 2008 is dan ook een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Vervolgens beziet de Afdeling de feiten van het geschil om vast te stellen wat de juridische status is van de verschillende brieven. De brief van 10 december 2008 is dus het besluit in primo. Dat maakt de brief van dezelfde datum van de AVRO een bezwaarschrift. De AVRO vroeg hierin de publicatie te verwijderen. De brief van 11 december 2008 – waarin het commissariaat zich onder meer op het standpunt heeft gesteld dat het met het publiceren van een zakelijke weergave van het besluit van 18 november 2008 op zijn website mede invulling geeft aan zijn rol als toezichthouder – vormt daarmee een beslissing op bezwaar. Deze beslissing op bezwaar komt vervolgens voor vernietiging in aanmerking nu het commissariaat stelt dat de brief van 10 december 2008 geen besluit is. De rechtbank heeft dit alles niet onderkend, zodat ook de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. De Afdeling concludeert vervolgens – onder verwijzing naar de hiervoor genoemde uitspraak van 10 november 2010 – dat ook bij spontane openbaarmaking (wat zij als synoniem voor actieve openbaarmaking lijkt te gebruiken) een belangenafweging moet plaatsvinden op grond van de uitzonderingsgronden (en beperkingen) van art. 10 (en 11) Wob. Daar is in onderhavig geval – vanzelfsprekend – geen sprake van geweest. Het commissariaat heeft ook ter zitting geen belangenafweging gegeven. Zelfs op dat moment had het besluit dus nog ‘gered’kunnen worden. Gelet daarop kan de Afdeling dan ook niet anders, dan het hoger beroep gegrond verklaren en zowel de aangevallen uitspraak als het besluit van 11 december 2008 vernietigen. Of de AVRO met dit alles is geholpen, is maar de vraag. Uit de uitspraak lijkt te volgen dat het bericht al op de website was geplaatst. Ik meen dat te kunnen afleiden uit de beschrijving van het procesverloop (de AVRO verzocht de publicatie ‘te verwijderen’) alsook uit r.o. 2.2 (door gebruik van het woord ‘opnieuw’). Het leed is dus al geschied en feitelijk is de informatie al openbaar. Buiten de proceskostenvergoeding rest dan enkel nog de mogelijkheid van een verzoek om schadevergoeding. De onrechtmatigheid van het besluit is immers komen vast te staan. Vraag is wel of het de moeite loont een procedure hierover op te starten. Ga er maar eens aan staan de schade te kwantificeren. Kort en goed kan dan ook geconcludeerd worden dat, hoewel de smaak van deze principiële overwinning zoet zal zijn, het opstarten van een procedure als onderhavige niet snel dienstig is. Denk daarbij ook nog maar eens aan de extra aandacht door een dergelijke procedure. Het persbericht krijgt zo immers nog meer aandacht, zeker door het opnemen ervan in r.o. 2.2! Winst zal zijn dat de uitspraak hopelijk tot gevolg heeft dat toezichthouders in het algemeen, en het Commissariaat voor de Media in het bijzonder, in de toekomst de procedures correct zullen volgen bij het openbaar maken van informatie uit eigen beweging.

Essentie

Toezichthouders zullen in het algemeen, en het Commissariaat voor de Media in het bijzonder, in de toekomst de procedures correct volgen bij het openbaar maken van informatie uit eigener beweging. (Hilversum)

Samenvatting

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (ABRvS 31 mei 2006, AB 2006/329, JB 2006/218 en Gst. 2006/169) biedt art. 8 lid 1 Wob, in zoverre het gaat om het openbaar maken van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid waarbij belangen als vermeld in art. 10 Wob zijn betrokken, de grondslag voor het nemen van besluiten, als bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb, waartegen voor degenen die door dat besluit rechtstreeks in hun belang worden getroffen, dezelfde rechtsgang openstaat als die welke beschikbaar is voor degene die rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door een besluit tot openbaarmaking van documenten dat is genomen op een verzoek als bedoeld in art. 3 Wob.
Het commissariaat heeft zich in zijn brief van 11 december 2008 onder meer op het standpunt gesteld dat het met het publiceren van een zakelijke weergave van het besluit van 18 november 2008 op zijn website mede invulling geeft aan zijn rol als toezichthouder. Door het algemeen bekendmaken van zijn besluiten wordt bereikt dat voor een ieder kenbaar kan zijn wat het toezicht van het commissariaat in concrete gevallen inhoudt, zo valt in de brief van 11 december 2008 verder te lezen. Nu het commissariaat een zakelijke weergave van het besluit van 18 november 2008 op zijn website heeft gepubliceerd om informatie te verschaffen over het door hem gevoerde beleid, is hierdoor voldaan aan hetgeen is bepaald in art. 8 lid 1 Wob. In dat licht bezien dient ook de brief van 10 december 2008 als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb te worden aangemerkt. Omdat de AVRO bij brief van dezelfde datum daartegen en hiermee ook tegen de weergave van 18 november 2008 bezwaar heeft gemaakt, dient de brief van 11 december 2008 als een besluit op bezwaar te worden aangemerkt. Het commissariaat heeft zich in dat besluit ten onrechte op het standpunt gesteld dat de brief van 10 december 2008 geen besluit in de zin van art. 1:3 Awb is. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend. De aangevallen uitspraak en het besluit van 11 december 2008 komen voor vernietiging in aanmerking. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (ABRvS 10 november 2010, AB 2010/319, JB 2010/276, JOR 2011/37) is ook in geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking ingevolge art. 8 lid 1 Wob een nadere afweging van belangen geboden. Zo’n belangenafweging heeft ten onrechte niet plaatsgevonden in het besluit van 11 december 2008. Ter zitting van de Afdeling heeft het commissariaat een dergelijke belangenafweging evenmin gegeven. Gelet hierop is het niet aangewezen om de rechtsgevolgen van het besluit van 11 december 2008 in stand te laten.

Partij(en)

Uitspraak op het hoger beroep van:
de vereniging Algemene Omroepvereniging AVRO en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Programmabladen AKN (hierna tezamen en in enkelvoud: AVRO), beide gevestigd te Hilversum,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2010 in zaak nr. 08/5096 in het geding tussen:
de AVRO
tegen
het Commissariaat voor de Media.

Uitspraak

  1. Procesverloop

    Bij brief van 10 december 2008 heeft het commissariaat de AVRO meegedeeld dat het een zakelijke weergave zal publiceren op zijn website van zijn besluit van 20 (lees: 18) november 2008. Bij brief van 10 december 2008 heeft de AVRO het commissariaat verzocht de publicatie van zijn website te verwijderen.
    Bij brief van 11 december 2008 heeft het commissariaat de AVRO in reactie daarop meegedeeld dat het de publicatie van zijn website heeft verwijderd, maar dat het die publicatie per 12 december 2008 opnieuw op zijn website zal plaatsen. Bij uitspraak van 24 maart 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de AVRO daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft de AVRO bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 mei 2010, hoger beroep ingesteld. Het commissariaat heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 november 2010, waar de AVRO, vertegenwoordigd door mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam, en het commissariaat, vertegenwoordigd door mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam, en mr. N. van den Brink, werkzaam bij het commissariaat, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SBS Broadcasting B.V., vertegenwoordigd door mr. W.M. Meijer, advocaat te Amsterdam, en mr. B. Hoogland, werkzaam bij SBS, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Veronica Uitgeverij B.V., vertegenwoordigd door mr. W.M. Meijer, advocaat te Amsterdam, als belanghebbende gehoord.

  2. Overwegingen

    1. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
      Ingevolge artikel 3:41, eerste lid, geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager. Ingevolge het tweede lid geschiedt de bekendmaking van het besluit op een andere geschikte wijze, indien zij niet kan geschieden op de wijze als voorzien in het eerste lid. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob), verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
    2. Bij besluit van 18 november 2008 heeft het commissariaat geoordeeld dat de activiteit ‘het uitgeven van het omroepblad TV Film’ sinds 1 september 2007 in strijd is met artikel 57a, eerste lid, van de Mediawet en dat de AVRO die activiteit binnen zes maanden na het nemen van het besluit dient te staken. Bij brief van 10 december 2008 heeft het commissariaat de AVRO meegedeeld dat het een zakelijke weergave van dit besluit zal publiceren. De publicatie luidde als volgt: ‘Omroepblad TV Film niet langer toegestaan Het Commissariaat voor de Media heeft besloten dat het uitgeven van het omroepblad TV Film door de AVRO niet langer is toegestaan. De omroep kreeg in 2005 toestemming voor het verrichten van deze nevenactiviteit. Een van de voorwaarden was dat de activiteit binnen drie jaar kostendekkend zou worden verricht. Nu echter is gebleken dat TV Film verliesgevend is en de prognose voor 2009 niet veel beter uitvalt, is er volgens het Commissariaat sprake van nadelige invloed op de uitoefening van de hoofdtaak van de omroep. De AVRO moet uiterlijk 18 mei met TV Film stoppen en heeft het komende half jaar de tijd om met TV Film samenhangende verplichtingen af te bouwen.’ Bij brief van 11 december 2008 heeft het commissariaat aan de AVRO meegedeeld dat het de voornoemde publicatie op 12 december 2008 opnieuw op zijn website zal publiceren en zich voorts op het standpunt gesteld dat het de algemene bekendmaking van een besluit niet beschouwt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb
    3. De rechtbank heeft overwogen dat het publiceren door het commissariaat van een bericht op zijn website feitelijk handelen is dat niet op rechtsgevolg is gericht, en dat het commissariaat niet meer heeft beoogd dan feitelijk handelen, gelet op de correspondentie met de AVRO. De rechtbank heeft verder overwogen dat de keuze van het commissariaat om besluiten of een korte samenvatting ervan op zijn website te plaatsen voortvloeit uit de wens om niet nader bekende belanghebbenden daarover te informeren en niet om te komen tot openbaarmaking als bedoeld in de Wob. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het commissariaat geen beleid over publicaties heeft, laat staan beleid gebaseerd op de Wob, maar een vaste gedragslijn volgt. Ook overigens is er geen reden om het besluitbegrip zo ruim uit te leggen dat de brief van 11 december 2008 daaronder valt, aldus de rechtbank.
    4. De AVRO betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de brief van het commissariaat van 11 december 2008 geen besluit is en zij daarom ten onrechte haar beroep nietontvankelijk heeft verklaard. De AVRO betoogt hiertoe dat de rechtbank heeft miskend dat het openbaar maken op grond van de Wob een handeling is die op rechtsgevolg is gericht. Volgens de AVRO volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 mei 2006 in zaak nr. 200505388/1 dat ook openbaarmaking uit eigen beweging op rechtsgevolg is gericht.
      1. Zoals de Afdeling in de bovenvermelde uitspraak van 31 mei 2006 eerder heeft overwogen biedt artikel 8, eerste lid, van de Wob, in zoverre het gaat om het openbaar maken van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid waarbij belangen als vermeld in artikel 10 van de Wob zijn betrokken, de grondslag voor het nemen van besluiten, als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waartegen voor degenen die door dat besluit rechtstreeks in hun belang worden getroffen, dezelfde rechtsgang openstaat als die welke beschikbaar is voor degene die rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door een besluit tot openbaarmaking van documenten dat is genomen op een verzoek als bedoeld in artikel 3 van de Wob. Het commissariaat heeft zich in zijn brief van 11 december 2008 onder meer op het standpunt gesteld dat het met het publiceren van een zakelijke weergave van het besluit van 18 november 2008 op zijn website mede invulling geeft aan zijn rol als toezichthouder. Door het algemeen bekend maken van zijn besluiten wordt bereikt dat voor een ieder kenbaar kan zijn wat het toezicht van het commissariaat in concrete gevallen inhoudt, zo valt in de brief van 11 december 2008 verder te lezen. Nu het commissariaat een zakelijke weergave van het besluit van 18 november 2008 op zijn website heeft gepubliceerd om informatie te verschaffen over het door hem gevoerde beleid, is hierdoor voldaan aan hetgeen is bepaald in artikel 8, eerste lid, van de Wob. In dat licht bezien dient ook de brief van 10 december 2008 als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb te worden aangemerkt. Omdat de AVRO bij brief van dezelfde datum daartegen en hiermee ook tegen de weergave van 18 november 2008 bezwaar heeft gemaakt, dient de brief van 11 december 2008 als een besluit op bezwaar te worden aangemerkt. Het commissariaat heeft zich in dat besluit ten onrechte op het standpunt gesteld dat de brief van 10 december 2008 geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb is. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend. De aangevallen uitspraak en het besluit van 11 december 2008 komen voor vernietiging in aanmerking. Het betoog slaagt.
    5. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 november 2010 in zaak nr. 201002051/1/H3) is ook in geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wob een nadere afweging van belangen geboden. Zo’n belangenafweging heeft ten onrechte niet plaatsgevonden in het besluit van 11 december 2008. Ter zitting van de Afdeling heeft het commissariaat een dergelijke belangenafweging evenmin gegeven. Gelet hierop is het niet aangewezen om de rechtsgevolgen van het besluit van 11 december 2008 in stand te laten.
    6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Het besluit van het commissariaat van 11 december 2008 komt voor vernietiging in aanmerking.
    7. Het commissariaat dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

  3. Beslissing

    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin:
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2010 in zaak nr. 08/5096;
    III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
    IV. vernietigt het besluit van het Commissariaat voor de Media van 11 december 2008, kenmerk JuZa-007293-rl;
    V. veroordeelt het Commissariaat voor de Media tot vergoeding van bij de vereniging Algemene Omroepvereniging AVRO en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Programmabladen AKN in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1518 (zegge: vijftienhonderdachttien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    VI. gelast dat het Commissariaat voor de Media aan de vereniging Algemene Omroepvereniging AVRO en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Programmabladen AKN het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 745 (zegge: zevenhonderdvijfenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.