Van der Sluis in ‘Mediaforum’; NPO niet te ‘Wobben’
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 2 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2108
Deze noot is afgerond in november 2020
- De Wet openbaarheid van bestuur geeft toegang tot informatie, neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid. Met artikel 1a van de Wob wordt het toepassingsbereik van de wet – wie kunnen geconfronteerd worden met verzoeken om informatie op grond van de Wob – bepaald. Uitgangspunt is dat het gaat om een overheidsorganisatie (de Wob is immers gericht op het controleren van het bestuurlijke en democratische bestel). Daarin ligt ten eerste besloten dat het gaat om bestuursorganen zoals omschreven in artikel 1:1, eerste lid, onder a en b, van de Algemene wet bestuursrecht. Buiten de gebruikelijke bestuursorganen als een minister en colleges van B&W gaat het dus ook om een bezwaarschriftencommissie (ABRvS 19 maart 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF6023, AB 2003/301 m.nt. J.A.F. Peters, 2003/108 m.nt. R. Kooper, JB 2003/109) of een directeur van een basisschool (ABRvS 12 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1879, JB 2017/140, m.nt. J.A.F. Peters). Ook bestuursorganen, die werkzaam zijn onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, vallen onder de Wob. Te denken valt aan een afdelingshoofd heffingen van een Gemeenschappelijke Regeling (ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5083, AB 2013/59 m.nt. J.C.L.M.A. van Gemert, J.M.C. Niederer). Instellingen of personen die niet kwalificeren als bestuursorgaan vallen in principe niet onder de Wob. Te denken valt hierbij aan een OV-ambassadeur (Rechtbank Arnhem 22 september 2009,ECLI:NL:RBARN:2009:BJ8347, AB 2010/271 m.nt. J.A.F. Peters) of de VNG (ABRvS 25 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ5933, AB 2011/233 m.nt. J.A.F. Peters, Gst. 2011/121 m.nt. N. Jak) Die laatste zou via de voorgestelde Wet open overheid wel te maken gaan krijgen met verzoeken om informatie en deze als een bestuursorgaan hebben moeten afhandelen. Klein uitstapje, die Wet open overheid (Woo), moet de Wob vervangen. Dit initiatiefwetsvoorstel is ingegeven door de wens om tot meer actieve openbaarmaking (dus door de overheid zelf) te komen. Bovendien zou dus de regelgeving omtrent openbaarmaking van overheidsinformatie van toepassing moeten worden op een grotere groep van instanties (zoals semi publieke instellingen en ook de Twee Kamer, de Algemene Rekenkamer etc.). Door goed lobbywerk zullen de besturen van de koepelorganisaties als de VNG, IPO en Unie van Waterschappen vooralsnog de dans ontspringen. In de recent aan de Tweede Kamer aangeboden novelle – het eerder al aangenomen wetsvoorstel dat nu in de Eerste Kamer (Kamerstukken I 2015/16, 33 328, nr. A) ligt, wordt met deze novelle gewijzigd – zijn de besturen van de koepelorganisatie weer uit het wetsvoorstel geschrapt (Kamerstukken II 2018/19, 35 112, nr. 2). Wat van die Woo ook zij, naast de bestuursorganen zijn ook niet-besturen die actief zijn in het ‘publieke domein’ niet geheel gevrijwaard van de werking van de Wob. Uiteraard in de situatie dat over zo’n partij informatie wordt gevraagd bij een bestuursorgaan (de derde belanghebbende, bijvoorbeeld de onderneming die een vergunning heeft aangevraagd) maar via een andere weg. Artikel artikel 3, eerste lid, van de Wob bepaalt immers dat ook informatie van zogeheten “instellingen, diensten of bedrijven” die onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan vallen onder het bereik van de Wob valt. In de rechtspraak is bepaald dat wat deze entiteiten betreft vooral gedacht moet worden aan instellingen en dergelijke die in een gezagsverhouding staan tot een bestuursorgaan waarbij concrete zeggenschap over besluitvorming, benoeming of ontslag binnen zo’n instelling en dergelijke aan de orde moet zijn. Anders gezegd: er is sprake van zeggenschap als de instelling zich dient te voegen naar opdrachten en aanwijzingen van het bestuursorgaan (ABRvS 9 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:623, Gst. 2016/79, m.nt. M.J. de Groot en C.N. van der Sluis), waarbij bijvoorbeeld een mandaatrelatie een indruk kan geven van zo’n verhouding (ABRvS 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:589.).
- In de hier opgenomen uitspraak gaat het om een bijzonder bestuursorgaan, de raad van bestuur van de Nederlandse Publieke Omroep (NPO). Verzocht is om op grond van de Wob alle documenten over afspraken die de NPO met Sena heeft gemaakt en over betalingen aan Sena, door de NPO of derden, die gaan over de uitzending, heruitzending en beschikbaarstelling van muziek in aanbodkanalen van de NPO wordt opgevraagd. Niet ter discussie staat dat de raad van bestuur een bestuursorgaan is. Wel ligt de vraag voor of de uitzondering – als het gaat om alles behalve milieu-informatie (aldus artikel 1a, tweede lid, van de Wob) – ook voor de NPO, als rechtsopvolger van de Nederlandse Omroep Stichting van toepassing is. Via het Besluit bestuursorganen WNo en Wob zijn over de band van artikel 1a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wob enkele bestuursorganen (voor specifieke terreinen van hun werkzaamheden) immers vrijgesteld van de Wob. Dat geldt in zekere mate voor de Nederlandse Bank N.V. en de Stichting Autoriteit Financiële Markten, maar dus ook voor de NOS.
- De uitspraak maakt duidelijk dat de AMvB beperkt moet worden uitgelegd. Sprake is immers van een uitzondering op de Wob. Toch meent de Afdeling dat bewust gekozen is voor het beperken van de reikwijdte van de Wob voor de NOS als het gaat om werkzaamheden die voortvloeien uit of verband houden met de programma’s van de instellingen en de zendtijdindeling onder de reikwijdte van de Wob te brengen. Redelijk gemakkelijk merkt de Afdeling de NPO simpelweg aan als opvolger van de NOS. Dat de AMvB nog altijd niet is aangepast aan de nieuwe realiteit doet daar niet aan af. Meer inhoudelijk wordt de poging om de afspraken tussen de NPO en Sena zodanig te zien dat deze verband houden met de coördinatie van de programma’s van de instellingen die zendtijd hebben gekregen niet gevolgd. Reden hiervoor ligt in het gegeven dat het maken van afspraken over tarieven en het sluiten van overeenkomsten met een beheerorganisatie als Sena geen verband houdt met de werkzaamheden die voortvloeien uit of verband houden met de coördinatie van de programma’s van de instellingen die zendtijd hebben gekregen.
- Bijzonder in dit verband is dat de Afdeling een duidelijk andere mening is toegedaan dan de initiatiefnemers van de Wet open overheid. Die gaan immers uit van de stelling dat de NOS niet zozeer is opgevolgd door de NPO. Eerder menen zij dat de NOS niet langer een bestuursorgaan is én dat de bestuurlijke taken zijn overgegaan op de NPO (waarvoor de AMvB dus niet zou gelden). Dat gegeven maakt dat de initiatiefnemers dus acceptabel achten dat de NPO onder het bereik van de Woo komt te vallen. Of de Woo ook echt aldus wordt vastgesteld is de vraag. Sowieso is het nog geen gegeven dat het wetsvoorstel tot wet wordt verheven, maar ook overigens hebben enkele leden van de facties van CDA en D66 in de Tweede Kamer vragen gesteld of de trendbreuk met de bedoeling van de Wob en voormelde AMvB daadwerkelijk is beoogd. Inmiddels hebben de initiatiefnemers een antwoord gedicht waaruit in elk geval blijkt dat zij verrast zijn door de uitspraak van de Afdeling. Het brengt hen evenwel niet op andere gedachten (Kamerstukken II 2020/21, 35 112, nr. 9, p. 10). Dit te meer nu zij de impact van het onder het bereik vallen van de Woo beperkt inschatten. Het zou beperkt zijn tot het nemen van besluiten in het kader van afdeling 2.2.5 van de Mediawet 2008 en dus ook andere dan de onder drie bedoelde werkzaamheden waarbij openbaar gezag wordt uitgeoefend. De reikwijdte van dat laatste aspect wordt niet indringend besproken. Wel is dus duidelijk dat dit terrein onderwerp van een Woo-verzoek (artikel 4.1 Woo) of van actieve openbaarmaking (artikel 3.1 en 3.3 Woo) kan of moet zijn.
- Ik schat zo in dat de initiatiefnemers de situatie hier toch wat rooskleuriger weergeven dan het in de praktijk zal kunnen blijken te zijn. Dit te meer nu de werking van het nu voorgestelde artikel 3.3 – met zijn categorieën van documenten die actief openbaar moeten worden gemaakt – sowieso de nodige impact zal hebben voor ieder bestuursorgaan dat met de Woo wordt geconfronteerd. Die impact zal zeker niet minder zijn voor een organisatie die tot op heden maar zeer beperkt met openbaarheid van informatie – op verzoek of uit eigener beweging – te maken heeft gehad. Het is te hopen voor de NPO dat een en ander voldoende op het netvlies komt van de leden van de Tweede Kamer. Vooralsnog lijken die zich niet al te druk (meer) te maken met de impact van de Woo, als we op de inleiding van het “Verslag” af mogen gaan: “Onder het voorbehoud dat de initiatiefnemers op de gestelde vragen en de gemaakte opmerkingen tijdig en genoegzaam zullen hebben geantwoord, acht de commissie de openbare beraadslaging over dit wetsvoorstel voldoende voorbereid.” (Kamerstukken II 2019/20, 35 112, nr. 11, p. 1). Inmiddels is het wetsvoorstel wel behandeld in de Tweede Kamer op 29 oktober 2020 en zijn nog de nodige amendementen voorgesteld. Die gaan evenwel niet over de NPO.
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 13 augustus 2019 in zaak nr. 17/5120 in het geding tussen:
[appellante]
en
de raad van bestuur van de Nederlandse Publieke Omroep.
Procesverloop
Bij besluit van 18 juli 2017 heeft de raad van bestuur een verzoek van [appellante] om openbaarmaking van informatie afgewezen.
Bij besluit van 31 oktober 2017 heeft de raad van bestuur het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 augustus 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De raad van bestuur heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Stichting ter Exploitatie van Naburige rechten (hierna: Sena) heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 juni 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.I. Robichon, advocaat te Amsterdam, en de raad van bestuur, vertegenwoordigd door mr. J.J.R. Lautenbach, advocaat te Rotterdam, en [gemachtigde A] zijn verschenen. Verder is als partij gehoord Sena, vertegenwoordigd door mr. L.W. Tellegen, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigde B].
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
2. Op 13 juli 2017 heeft [appellante] de raad van bestuur op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) verzocht om alle documenten over afspraken die de Nederlandse Publieke Omroep (hierna: de NPO) met Sena heeft gemaakt en over betalingen aan Sena, door de NPO of derden, die gaan over de uitzending, heruitzending en beschikbaarstelling van muziek in aanbodkanalen van de NPO. De raad van bestuur heeft dit verzoek afgewezen, omdat de NPO de rechtsopvolger van de Nederlandse Omroep Stichting (hierna: de NOS) is en in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit bestuursorganen WNo en Wob (hierna: het Besluit) staat dat de Wob alleen van toepassing is op de NOS, voor zover belast met werkzaamheden die voortvloeien uit of verband houden met de coördinatie van de programma’s van de instellingen die zendtijd hebben gekregen of de zendtijdindeling. Volgens de raad van bestuur houden de door [appellante] verzochte documenten over onder meer de afspraken met Sena daar geen verband mee. [appellante] is het daarmee niet eens.
Hoger beroep
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Wob op grond van artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit niet van toepassing is op de raad van bestuur, tenzij het gaat om werkzaamheden in het kader van de coördinatie van de programma’s van de instellingen die zendtijd hebben gekregen en de zendtijdindeling.
Zij voert, kort samengevat, aan dat de rechtbank artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit onjuist en te strikt heeft uitgelegd, gezien de bedoelingen van de wetgever. Ten tweede voert zij aan dat dit artikel niet meer toepasbaar is, omdat de tekst daarvan achterhaald is.
3.1. Volgens [appellante] heeft de wetgever beoogd om de raad van bestuur voor alle werkzaamheden waarmee hij als bestuursorgaan is belast onder de reikwijdte van de Wob te brengen, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de Mediawet (oud) en in het bijzonder de daarbij behorende memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1992/93, 23257, nr. 3, blz. 12-13). [appellante] wijst in dit verband ook op de uitspraak van de Afdeling van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1236, waaruit blijkt dat de geschiedenis van de totstandkoming van het Besluit een belangrijke rol speelt bij de uitleg van onduidelijkheden daarvan. Gelet hierop moet artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit beperkt worden uitgelegd en zijn uitsluitend de werkzaamheden waarmee de raad van bestuur niet als bestuursorgaan is belast uitgezonderd van de Wob.
Daarnaast stelt [appellante] dat de verwijzingen naar de NOS en artikel 16 van de Mediawet (oud) in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit niet meer kloppen en dat in de Mediawet 2008 de publiekrechtelijke bevoegdheden van de raad van bestuur wezenlijk zijn verruimd. De wetgever heeft nagelaten het Besluit overeenkomstig aan te passen. Omdat hogere wetgeving voorgaat op lagere wetgeving en recente wetten boven oude wetten gaan, kan artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit niet meer worden toegepast. Het moet er ook daarom voor worden gehouden dat de Wob, gelet op artikel 1a van die wet, volledig van toepassing is op de raad van bestuur voor alle werkzaamheden waarmee hij als bestuursorgaan is belast. Gelet op artikel 2.2, tweede lid, aanhef en onder f en artikel 2.3, eerste lid, van de Mediawet 2008 valt het maken van afspraken met Sena daaronder. De raad van bestuur is er dan ook op grond van de Wob toe gehouden de verzochte documenten openbaar te maken, aldus [appellante].
3.2. [appellante] kan niet gevolgd worden in haar betoog dat artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit niet langer toepasbaar is. Uit artikel 16 van de Mediawet (oud) volgde onder meer dat de NOS belast was met de publiekrechtelijke taken coördinatie van de programma’s van de instellingen die zendtijd hebben gekregen en de zendtijdindeling. Inmiddels is, zoals ook de rechtbank onbestreden heeft overwogen, de NPO de rechtsopvolger van de NOS. De NPO is nu krachtens artikel 2.2 van de Mediawet 2008, dat in zoverre vergelijkbaar is met artikel 16 van de Mediawet (oud), ook belast met de publiekrechtelijke taken coördinatie van programma’s en de zendtijdindeling. Gelet hierop moet onder “de Nederlandse Omroep Stichting, genoemd in artikel 16 van de Mediawet” in artikel 1, aanhef en onder a, nu de NPO als genoemd in artikel 2.2 van de Mediawet 2008 worden verstaan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit, mede gezien de verwijzing naar artikel 16 van de Mediawet (oud), voor de reikwijdte van de Wob onderscheid wordt gemaakt naar de aard van de werkzaamheden waarmee het bestuursorgaan is belast en dat de NPO nu dezelfde werkzaamheden verricht als destijds de NOS.
3.3. Weliswaar betoogt [appellante] verder terecht dat artikel 1 van het Besluit beperkt moet worden uitgelegd, omdat het een uitzondering vormt op de Wob, maar dat neemt niet weg dat de wetgever er uitdrukkelijk voor heeft gekozen om van alle werkzaamheden die de NOS als bestuursorgaan verrichtte, alleen werkzaamheden die voortvloeien uit of verband houden met de programma’s van de instellingen en de zendtijdindeling onder de reikwijdte van de Wob te brengen. De tekst van artikel 1, aanhef en onder a, biedt geen ruimte voor een andere interpretatie. Er zijn geen aanknopingspunten dat de wetgever dit uitgangspunt bij de overgang van de NOS naar de NPO of bij de inwerkingtreding van de Mediawet 2008 heeft losgelaten. Dat kan ook niet uit de door [appellante] aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij de Mediawet (oud) afgeleid worden. Deze passage luidt: “Daar waar op grond van de Awb [Algemene wet bestuursrecht, red.] de organen van de NOS zelfstandige bestuursorganen zijn, zullen zij in lijn met het algemene regeringsbeleid ook onder de werkingssfeer van de Wet openbaarheid van bestuur […] worden gebracht. Beide wetten kennen daartoe de mogelijkheid bij algemene maatregel van bestuur organen aan te wijzen als overheidsorgaan […]. In dit specifieke geval zal worden vastgelegd dat de organen van de NOS worden aangewezen als overheids[…]orgaan, voor zover het betreft aangelegenheden die betrekking hebben op de zendtijdindeling en de programmacoördinatie.” Hieruit blijkt juist dat, anders dan [appellante] stelt, de wetgever heeft beoogd de raad van bestuur alleen onder de reikwijdte van de Wob te brengen, voor zover het gaat om werkzaamheden die voortvloeien uit of verband houden met de programma’s van de instellingen en de zendtijdindeling.
3.4. Omdat uit artikel 1a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wob in samenhang gelezen met artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit volgt dat de Wob niet van toepassing is op de raad van bestuur, tenzij het gaat om werkzaamheden die voortvloeien uit of verband houden met de coördinatie van de programma’s van de instellingen die zendtijd hebben gekregen en de zendtijdindeling, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat andere werkzaamheden waarmee de raad van bestuur als bestuursorgaan is belast dus niet onder de reikwijdte van de Wob vallen.
Het betoog slaagt niet.
4. Subsidiair betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de verzochte documenten over de afspraken tussen de NPO en Sena geen verband houden met de coördinatie van de programma’s van de instellingen die zendtijd hebben gekregen.
Zij voert aan dat, in aanmerking genomen dat het doel van de Wob is gelegen in het belang van de openbaarheid, het begrip werkzaamheden die verband houden met of voortvloeien uit de coördinatie van de programma’s van de instellingen die zendtijd hebben gekregen als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit, ruim moet worden uitgelegd. Verder wijst [appellante] erop dat de NPO op grond van artikel 2.2. tweede lid, aanhef en onder f, van de Mediawet 2008 is belast met de coördinatie van het verwerven, beheren en gebruiken van rechten op media-aanbod. In dit kader maakt de NPO voor alle instellingen die zendtijd hebben gekregen bindende afspraken over de tarieven die aan Sena betaald moeten worden voor de openbaarmaking van muziekwerken in de programmering. Daarom houden deze afspraken volgens [appellante] direct verband met de coördinatie van de programma’s. Daarnaast blijkt ook uit de praktijk dat de raad van bestuur dit begrip ruim uitlegt. [appellante] wijst in dit verband op het besluit van 10 mei 2011, kenmerk 11/uit/667, waarin de raad van bestuur een verzoek om openbaarmaking van documenten over stimuleringsplannen op grond van de Wob wel heeft ingewilligd. Dat ging om gelden die worden aangewend in verband met de programmering en ook in dit geval gaat het om gelden die in verband met het maken en uitzenden van de programmering betaald moeten worden, aldus [appellante].
4.1. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het maken van afspraken over tarieven en het sluiten van overeenkomsten met een beheerorganisatie als Sena geen verband houdt met de werkzaamheden die voortvloeien uit of verband houden met de coördinatie van de programma’s van de instellingen die zendtijd hebben gekregen als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit. Weliswaar kan het maken van dergelijke afspraken worden aangemerkt als de coördinatie van het verwerven, beheren en gebruiken van rechten op media-aanbod als bedoeld in artikel 2.2, tweede lid, aanhef en onder f, van de Mediawet 2008, maar dat ziet niet op de wijze waarop die programma’s van instellingen worden gecoördineerd bij de publieke omroep, ook niet bij een ruime uitleg van dit begrip. Dat de raad van bestuur in het besluit van 10 mei 2011 wel is overgegaan tot openbaarmaking van de in die kwestie verzochte documenten, kan [appellante] daarom niet baten.
Het betoog slaagt niet.
Conclusie
5. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de raad van bestuur terecht het verzoek van [appellante] om informatie heeft afgewezen.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
