02. feb, 2012

Van der Sluis in ‘de Gemeentestem’: Verzoek om een voorlopige voorziening bij geheimhouding op grond van de Gemeentewet

Voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch 2 februari 2012

Annotatie

Inleiding

De informatievoorziening vanuit een college van burgemeester en wethouders naar de raad of commissies wordt veelal gereguleerd via de zogeheten Reglementen van Orde. Nog vaker wordt in de dagelijkse praktijk een informele aanpak gehanteerd. Bij een geschil komt dan uiteindelijk toch de vraag naar de juridische kaders om de hoek kijken. Zo ook in Sint-Oedenrode.

De geheimhoudingsplichten in de Gemeentewet

  1. De geheimhoudingsplichten zoals opgenomen in de Gemeentewet (art. 25, art. 55 en art. 86) geven zo nu en dan aanleiding tot jurisprudentie. Zowel de bestuursrechtelijke als strafrechtelijke (mogelijke) kant van deze plichten spreken tot de verbeelding. In dit naschrift wordt stilgestaan bij de bestuursrechtelijke kant van deze plichten in het licht van deze uitspraak. De strafrechtelijke kant van de medaille wordt gevormd door de strafbaarheid van schending van de geheimhoudingsplicht wat is neergelegd in art. 272 Sr. In meer algemene zin zij over dit thema verwezen naar S.A.J. Munneke, ‘De reikwijdte van gemeentelijke geheimhoudingsplichten’, Gst. 2006/11 en C.J.N. Versteden, ‘Maatregelen tegen schending van de geheimhoudingsplicht door immuniteit genietende raadsleden’, Gst. 2010/17.
  2. In het onderhavige geval gaat het dus om de geheimhouding die het college oplegt aan een commissie (art. 86 lid 2 Gemw). Het gaat in dat geval enkel om schriftelijke stukken waarvan de geheimhouding vooraf wordt opgelegd. Vervolgens ontstaat de situatie dat de ‘ontvanger’ de geheimhouding in acht neemt totdat degene die het oplegt of de gemeenteraad dat opheft, aldus de wet. Voorts wordt de Wet openbaarheid van bestuur als algemene wet buitenspel gezet (ABRvS 26 oktober 2005, Gst. 2006/27). Degene die de geheimhouding oplegt én de gemeenteraad kan deze ook weer opheffen. Dit is anders als geheimhouding aan de raad wordt opgelegd. Die is voorlopig en behoeft bekrachtiging van de raad (art. 25 lid 2). De reden voor geheimhouding moet gelegen zijn in één van de belangen zoals genoemd in art. 10 WOB. Een onderscheid tussen de relatieve en absolute uitzonderingsgronden wordt in de Gemeentewet niet gemaakt. Wel ligt voor de hand (zie ook Munneke in zijn zojuist genoemde bijdrage) dat het besluit waarmee de geheimhouding wordt opgelegd als besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb wordt aangemerkt (vgl. ABRvS 26 oktober 2005, JB 2006/9; Gst. 2006/14). In dat kader mag vervolgens worden verondersteld dat de verplichting tot een gedegen motivering er mede toe leidt dat een ‘greep’ naar een relatieve uitzonderingsgrond een uitgebreidere motivering behoeft dan een geheimhoudingsbesluit waarbij het college zich baseert op een absolute uitzonderingsgrond. Merk overigens op dat art. 11 WOB, waarin de bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen is vervat, niet wordt genoemd. Of dit betekent dat een dergelijke bescherming niet kan worden geboden via bijvoorbeeld de restbepaling van art. 10 lid 2 aanhef en onder g is nog niet uitgemaakt. Er valt wat voor te zeggen dat de bewuste keuze van de gemeentewetgever – door het niet noemen van art. 11 WOB – daaraan in de weg staat.
  3. Interessant voor onderhavige casus is tot slot de reikwijdte van de rechterlijke toetsing. Munneke meent dat de rechter zich zou moeten beperken tot een onderzoek van de vraag of de aan het raadslid of commissielid opgelegde geheimhoudingsplicht formeel in overeenstemming is met de wettelijke regeling waarop deze plicht is gebaseerd (vgl. HR 17 mei 2005, Gst. 2006/13). Ik meen met hem dat het primaat in dezen inhoudelijk gezien bij de politiek ligt en dat de verhoudingen tussen college, raad en commissie ertoe moeten leiden of informatie uiteindelijk wel of niet onder geheimhouding kan worden overgelegd. Daartoe acht ik het uiteindelijke primaat van de gemeenteraad – of deze de geheimhouding opheft of niet – van doorslaggevend belang.
  4. In onderhavige uitspraak speelt ten eerste de vraag of het geheimhoudingsbesluit überhaupt genomen is. Daartoe wordt eerst vastgesteld dat een collegebesluit ontbreekt. Het feit dat er wel een besluitenlijst van een collegevergadering bestaat, maakt dit niet anders. In die lijst was opgenomen dat het college had besloten in te stemmen met de notitie en dat deze vertrouwelijk zou worden besproken in een commissievergadering. De voorzieningenrechter stelt dat hieruit volgt dat de beslissing tot vertrouwelijke behandeling (dit is dus niet het besluit tot geheimhouding) reeds eerder was genomen. Dit lijkt terecht, nu het college immers instemt met een in de tijd dan eerder genomen besluit. Dit werd later ook in het verweerschrift bevestigd, zo leert de uitspraak. Eerder was immers al – op 17 september 2011 – besloten via een informele afspraak tussen het college en de gemeenteraad dat de notitie vertrouwelijk aan de commissie zou worden voorgelegd.
  5. Uiteindelijk reconstrueert de voorzieningenrechter wel een besluit tot geheimhouding. Deze vindt hij in de verstrekking van de notitie door de wethouder aan de leden van de raad. De onbevoegdheid van deze individuele wethouder wordt geheeld door een bekrachtiging door het college. De vraag is evenwel of de feitelijke verstrekking wel als besluit tot geheimhouding heeft te gelden. Het besluit is niet voorhanden voor ondergetekende. Het moet ervoor worden gehouden dat de verstrekking per begeleidende brief is geschied, welke dan als besluit kan worden aangemerkt. In mijn overtuiging kan immers moeilijk enkel worden volstaan met het melding doen van de geheimhouding zoals onder andere art. 86 lid 2 Gemw dat noemt. Wil immers sprake zijn van een besluit tot opleggen van geheimhouding ex art. 1:3 Awb dan dient dit schriftelijk te zijn en van een gedegen motivering te zijn voorzien. De enkele aanduiding ‘geheim’ op een document volstaat daarmee niet.
  6. Van groter belang is overweging 14 waarin de gedachtegang van de voorzieningenrechter is opgenomen. Blijkbaar is hij er nog niet van overtuigd dat de redenering van de HR in dezen een-op-een moet worden gevolgd door de bestuursrechter en acht hij een uitspraak – zonder een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State – in een voorlopige voorzieningprocedure niet opportuun. De voorziening wordt niet getroffen, temeer nu het zwaarwegend spoedeisend belang, niet aan de orde is.
  7. Dat laatste lijkt niet per definitie onjuist. Ook zonder het stuk of het prijsgeven van de inhoud moet het commissielid in staat worden geacht informatie uit de samenleving te kunnen verkrijgen ter gedachtevorming van zichzelf. Wat de principiële vraag betreft meen ik, in lijn met het onder 5 gestelde, dat de rechter inhoudelijk gezien een zeer beperkte rol mag spelen in de vraag of een specifieke uitzonderingsgrond van art. 10 WOB wel of niet terecht is ingeroepen. Die rol lijkt mij beperkt tot de formele rechtmatigheid en (bij uitzondering) de gevallen dat evident is dat het college op oneigenlijke gronden gegrepen heeft naar het middel tot het opleggen van geheimhouding en evident is dat een belang als bedoeld in art. 10 WOB niet aan de orde is en kan zijn. Overigens lijkt de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle op 20 maart 2012 (LJN BV9382) een andere lijn te kiezen. Daar wordt de voorziening immers afgewezen omdat de beoordeling of geheimhouding is opgelegd een gedegen en zorgvuldig onderzoek (van de rechter) vereist, inhoudende een grondige bestudering van de stukken. Dat veronderstelt een meer uitvoerige toets van de rechter.

Essentie

Geheimhouding op grond van art. 86 lid 2 Gemw, omvang toetsing bestuursrechter, geen zwaarwegend spoedeisend belang.

Samenvatting

Een verzoek om een voorlopige voorziening als het onderhavige komt niet snel voor toewijzing in aanmerking omdat een dergelijke voorziening een zeer verstrekkend en onomkeerbaar karakter heeft. Voor een zo verstrekkende beslissing is in beginsel slechts plaats indien ernstig moet worden getwijfeld aan de rechtmatigheid van het besluit en een zeer zwaarwegend spoedeisend belang daartoe noopt. Hoewel, gelet op de door verzoeker aangehaalde passages van de parlementaire geschiedenis van de Gemeentewet, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder meer kan worden gezegd dat in een zaak als de onderhavige nimmer kan worden toegekomen aan een materiële toetsing van de opgelegde geheimhouding, stelt de voorzieningenrechter vast dat in de jurisprudentie nog niet is uitgemaakt of de bestuursrechter over mag gaan tot het beantwoorden van de vraag of sprake is van een weigeringsgrond als bedoeld in art. 10 WOB. Anders dan verzoeker is de voorzieningenrechter namelijk van oordeel dat uit de door hem genoemde uitspraken niet blijkt dat de (hoogste) bestuursrechter van oordeel is dat een materiële toetsing van het geheimhoudingsbesluit dient plaats te vinden. Nu het hier een principiële rechtsvraag betreft die raakt aan de politiek-bestuurlijke verhoudingen binnen gemeentes, leent naar het oordeel van de voorzieningenrechter een procedure als de onderhavige zich niet voor het beantwoorden van die vraag. Reeds daarom kan niet gezegd worden dat thans ernstig moet worden getwijfeld aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Evenmin is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een zeer zwaarwegend spoedeisend belang. Verzoeker heeft niet aannemelijk kunnen maken dat het gestelde belang dermate zwaarwegend is dat de beslissing op bezwaar – die zoals gesteld ter zitting in maart 2012 zal worden genomen – niet kan worden afgewacht.

Partij(en)

uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 februari 2012 in de zaak tussen
[verzoeker], te [plaats], verzoeker
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Sint-Oedenrode, verweerder

Uitspraak

Procesverloop

Bij besluit van 1 december 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder besloten op de conceptnotitie gemeentelijk accommodatiebeleid (conceptnotitie) geheimhouding toe te passen. Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen hangende het bezwaar. De zaak is behandeld op de zitting van 19 januari 2012. Verzoeker is verschenen in persoon. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

  1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
  2. Voor zover de toetsing aan dit criterium meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dit niet bindend voor de beslissing in die procedure.
  3. Verzoeker voert ter onderbouwing van zijn verzoek om een voorlopige voorziening – zakelijk weergegeven – aan dat hij als gemeenteraadslid van de gemeente Sint-Oedenrode over en voorafgaande aan de besluitvorming die in de gemeenteraad plaatsvindt en die in de gemeenteraad en de voorbereidingscommissie wordt voorbereid dient te kunnen overleggen met burgers en organisaties in de gemeente Sint-Oedenrode die onderwerp zijn van besluitvorming. Dit kan alleen als de inhoud van de stukken aan de betreffende burgers en organisaties wordt overgebracht. Op grond van de artikelen 25 en 86 van de Gemeentewet dient de besluitvorming in de openbaarheid plaats te vinden en dient deze voor burgers inzichtelijk te zijn. Hierin is het (spoedeisend) belang van verzoeker gelegen. De essentie van het accommodatiebeleid is al openbaar gemaakt. De aangevoerde motieven en de materiële inhoud van de conceptnotitie zijn geen belangen die worden genoemd in artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Verzoeker verzoekt de voorzieningenrechter om het bestreden besluit te schorsen, te bepalen dat het gemeenteraadsleden wordt toegestaan de conceptnotitie bekend te maken aan de inwoners van Sint-Oedenrode en de aldaar werkzame organisaties die gebruikmaken van gemeentelijke accommodaties bestaande uit onroerende zaken en verweerder op te dragen het griffierecht te vergoeden.
  4. Verweerder heeft in het verweerschrift – zakelijk weergegeven – vermeld dat de conceptnotitie door het college van burgemeester en wethouders op grond van artikel 86, tweede lid, van de Gemeentewet is bestempeld als vertrouwelijk. De geheimhouding is toegepast op grond van de belangen als genoemd in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, en tweede lid, aanhef en onder b en f, van de Wob. Mede onder verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen van 3 april 2003 (LJN: AF7010) stelt verweerder zich op het standpunt dat de bestuursrechter zich over de vraag of de geheimhouding ook materieel juist is opgelegd (met andere woorden, of sprake is van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 10 van de Wob) niet kan uitlaten, omdat hij zich daarmee mengt in de politiek-bestuurlijke verhouding tussen college en raad.
  5. Het wettelijk kader luidt als volgt.
  6. Ingevolge artikel 86, tweede lid, van de Gemeentewet kan, op grond van een belang, genoemd in artikel 10 van de Wob, de geheimhouding worden opgelegd door de voorzitter van een commissie, het college en de burgemeester, ieder ten aanzien van stukken die hij aan een commissie overlegt. Daarvan wordt op de stukken melding gemaakt. De geheimhouding wordt in acht genomen totdat het orgaan dat de verplichting heeft opgelegd, dan wel de raad haar opheft.
  7. Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.
  8. Het tweede lid, aanhef en onder b en f, van artikel 10 van de Wob bepaalt dat het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege blijft voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen (b) de economische of financiële belangen van de Staat, de andere publiekrechtelijke lichamen of de in artikel 1a, onder c en d, bedoelde bestuursorganen en (f) het belang, dat de geadresseerde erbij heeft als eerste kennis te kunnen nemen van de informatie.
  9. De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat in dit geval sprake is van een verzoek waarin dient te worden beoordeeld of de voorlopige voorziening, inhoudende het onmiddellijk opheffen van de door het college van burgemeester en wethouders opgelegde geheimhouding op grond van de Gemeentewet in samenhang met de Wob, dient te worden getroffen. Een dergelijk verzoek om een voorlopige voorziening komt niet snel voor toewijzing in aanmerking omdat een dergelijke voorziening een zeer verstrekkend en onomkeerbaar karakter heeft. Voor een zo verstrekkende beslissing is in beginsel slechts plaats indien ernstig moet worden getwijfeld aan de rechtmatigheid van het besluit en een zeer zwaarwegend spoedeisend belang daartoe noopt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat thans geen grond bestaat voor deze ernstige twijfel en dat geen sprake is van een zodanig zwaarwegend spoedeisend belang dat het treffen van een voorlopige voorziening is gerechtvaardigd.
  10. De voorzieningenrechter zal eerst beoordelen of de geheimhoudingsplicht formeel juist is opgelegd en dus gelding heeft.
  11. Verweerder heeft zich in zijn verweerschrift op het standpunt gesteld dat hij bij besluit van 29 november 2011 op de conceptnotitie geheimhouding als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van de Gemeentewet heeft opgelegd en ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar een zich onder de gedingstukken bevindende Adviesnota college van burgemeester en wethouders en bijbehorende besluitenlijst van de vergadering van 29 november 2011. Anders dan verweerder heeft betoogd volgt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter uit de in deze stukken opgenomen zinsnede: ‘In te stemmen met de conceptnotitie gemeentelijk accommodatiebeleid welke vertrouwelijk wordt besproken in de commissie op 8 december a.s.’, echter niet dat verweerder bij dat besluit om in te stemmen met de conceptnotitie tevens het besluit heeft genomen om op de conceptnotitie geheimhouding op grond van artikel 86, tweede lid, van de Gemeentewet op te leggen. Veeleer duidt die zinsnede erop dat de beslissing om de conceptnotitie vertrouwelijk te behandelen in de genoemde commissievergadering reeds eerder was genomen, hetgeen verweerder ook erkent in het nadere verweerschrift door te stellen dat het feit dat de conceptnotitie als een vertrouwelijk discussiestuk is voorgelegd aan de raadscommissie op 8 december 2011 voortkomt uit een informele afspraak tussen verweerder en de raad van verweerders gemeente, gemaakt op 17 september 2011. Voor het oordeel dat bij het besluit van 29 november 2011 naar aanleiding van de gestelde informele afspraak door verweerder een besluit is genomen omtrent de geheimhouding van de conceptnotitie ziet de voorzieningenrechter op basis van de thans beschikbare informatie geen grond.
  12. Wel moet het er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voor worden gehouden dat wethouder Dekkers namens verweerder bij de verstrekking van de conceptnotitie aan alle leden van de raad van verweerders gemeente (die tevens allen zitting hadden in de raadscommissie die op 8 december 2011 heeft vergaderd) op 1 december 2011 op de conceptnotitie geheimhouding als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van de Gemeentewet heeft opgelegd. Weliswaar blijkt uit het besluit van 1 december 2011 niet dat Dekkers namens verweerder heeft gehandeld, maar dit bevoegdheidsgebrek – Dekkers is als wethouder niet bevoegd om een besluit als bedoeld in artikel 86, tweede lid, van de Gemeentewet te nemen – kan bij de beslissing op bezwaar worden geheeld nu thans is gebleken dat verweerder het besluit voor zijn rekening neemt.
  13. De voorzieningenrechter komt dan ook tot het voorlopig oordeel dat de geheimhoudingsplicht formeel juist is opgelegd en dus gelding heeft.
  14. Ten aanzien van de materiële rechtmatigheid van het bestreden besluit overweegt de voorzieningenrechter dat partijen ten eerste verdeeld worden gehouden over de vraag of de bestuursrechter zich kan uitlaten over de vraag of de geheimhouding ook materieel juist is opgelegd. Verzoeker heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen in de uitspraak waarnaar verweerder heeft verwezen heeft miskend dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de bestuursrechter te laten beoordelen of geheimhouding als thans aan de orde ook materieel juist is opgelegd. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat een materiële toetsing mogelijk is, heeft verzoeker daarnaast gewezen op de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 27 december 2007 (LJN: BC2423) en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 26 oktober 2005 (LJN: AU5001). Hoewel, gelet op de door verzoeker in zijn pleitaantekeningen aangehaalde passages van de parlementaire geschiedenis van de Gemeentewet, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder meer kan worden gezegd dat in een zaak als de onderhavige nimmer kan worden toegekomen aan een materiële toetsing van de opgelegde geheimhouding, stelt de voorzieningenrechter vast dat in de jurisprudentie nog niet is uitgemaakt of de bestuursrechter over mag gaan tot het beantwoorden van de vraag of sprake is van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 10 van de Wob. Anders dan verzoeker is de voorzieningrechter namelijk van oordeel dat uit de door hem genoemde uitspraken niet blijkt dat de (hoogste) bestuursrechter van oordeel is dat een materiële toetsing van het geheimhoudingsbesluit dient plaats te vinden. Nu het hier een principiële rechtsvraag betreft die raakt aan de politiek-bestuurlijke verhoudingen binnen gemeentes, leent naar het oordeel van de voorzieningenrechter een procedure als de onderhavige zich niet voor het beantwoorden van die vraag. Reeds daarom kan niet gezegd worden dat thans ernstig moet worden getwijfeld aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Aan de beoordeling van de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 10 van de Wob komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe.
  15. Evenmin is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een zeer zwaarwegend spoedeisend belang. Verzoeker heeft niet aannemelijk kunnen maken dat het gestelde belang dermate zwaarwegend is dat de beslissing op bezwaar – die zoals gesteld ter zitting in maart 2012 zal worden genomen – niet kan worden afgewacht. De voorzieningenrechter overweegt hiertoe dat het belang van verzoeker, zoals ter zitting is gebleken, vooral is gelegen in de mogelijkheid om in deze fase van de politieke besluitvorming zonder belemmering met de organisaties en instellingen die onderwerp zijn van de conceptnotitie te spreken, om zich zo volledig mogelijk te kunnen informeren over de mogelijke gevolgen van het te voeren accommodatiebeleid. Verzoeker heeft niet aannemelijk kunnen maken dat de opgelegde geheimhouding hem bij deze informatievergaring in belangrijke mate hindert. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat verweerder ter zitting expliciet heeft bevestigd dat verzoeker met alle betrokken instanties en belanghebbenden kan spreken. Hij dient zich er enkel van te onthouden de inhoud van de conceptnotitie kenbaar te maken.
  16. Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.
  17. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om verweerder op te dragen het griffierecht te vergoeden.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.