12. aug, 2018

Van der Sluis in ‘de Gemeentestem’: De advocaat voor een ander dan het bestuursorgaan is niet bij het intern beraad betrokken

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 20 december 2017

Annotatie

  1. Intern beraad blijft een belangrijk thema in het kader van de WOB 1992. Voor de verzoeker blijft het wat ongemakkelijk dat de interne gedachtevorming die ten grondslag ligt aan besluitvorming niet openbaar wordt gemaakt. Vooral nu de bescherming van degene die bij het intern beraad is betrokken soms wat vreemd voorkomt. Die betrokkene is zich er toch van bewust dat hij of zij bij of voor de overheid werkt? Deze vraagt speelt nog meer op als het gaat om externen die bij het intern beraad betrokken zouden zijn. De hier opgenomen uitspraak leert dat in dat verband een onderscheid moet worden gemaakt tussen de situatie dat de overheid een externe inhuurt en het geval dat een andere partij de broodheer is.
  2. Het huidige art. 11 WOB 1992 vormt een belangrijke beperking van de openbaarheid teneinde de interne gedachtevorming van ambtenaren en anderen die bij het interne beraad zijn betrokken te beschermen. De vraag of art. 11 WOB 1992 werking toekomt – waarmee de persoonlijke beleidsopvattingen in documenten van intern beraad aanwezig zijn en bescherming behoeven – is (dus) tweeledig. Eerst moet worden bepaald of een document ziet op dan wel betreft ‘intern beraad’. Vervolgens komen alleen de in een dergelijk document op- genomen ‘persoonlijke beleidsopvattingen’ voor geheimhouding in aanmerking. De eerste stap is in de hier opgenomen uitspraak relevant. ‘Intern beraad’ wordt in art. 1, aanhef en onder c, van de WOB 1992 gedefinieerd als “het beraad over een bestuurlijke aangelegenheid binnen een bestuursorgaan, dan wel binnen een kring van bestuursorganen in het kader van de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor een bestuurlijke aangelegenheid”. Specifiek voor de onderhavige casus is van belang te onderzoeken wat de reikwijdte is van dat aspect “binnen een bestuursorgaan”. De memorie van toelichting was hierover al duidelijk: externe personen of organen die bij het interne beraad binnen de overheid worden betrokken, kunnen aan dat beraad deelnemen zonder dat dit afbreuk doet aan het interne karakter van het beraad. Van intern beraad kan sprake zijn wanneer externe personen of organen bij het verzamelen van gegevens, het ontwikkelen van beleidsalternatieven en/of afronding van het beraad binnen het overheidsorgaan worden betrokken (Kamerstukken II 1986/87, 19859, 3, p. 13). Het wekt dan ook geen verbazing dat in de jurisprudentie duidelijk werd gemaakt dat de persoonlijke opvattingen van eenieder die van buiten de overheid een bijdrage aan een intern beraad binnen de overheid levert binnen de grenzen van art. 11 WOB 1992 vallen. Te denken valt aan onafhankelijke externe deskundigen, vertegenwoordigers van maatschappelijke groeperingen en organisaties of wetenschappers die gevraagd worden expertise en input te leveren ten behoeve van een bestuurlijke afweging bij de voorbereiding van beleid (ABRvS 17 juli 2002, ECLI:NL:RVS:2002:AE5453, AB 2002/375, ABRvS 22 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR8014, AB 2005/116, ABRvS 5 juli 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY0389, AB 2006/306, ABRvS 14 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD1470, AB 2008/215, ABRvS 9 juli 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD6723, AB 2008/297, ABRvS 26 november 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG5355, AB 2009/25, ABRvS 8 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ1890, Gst. 2009/96). De documenten die zij in het kader daarvan produceren zijn dan opgesteld ten behoeve van het intern beraad binnen dat bestuursorgaan.
  3. Voorts speelde de vraag hoe het nu zat met externen die niet in opdracht van de overheid bij het intern beraad werden betrokken, maar door een derde. Te denken valt aan de adviseur van een onderneming die een vergunning aan- vraagt. De jurisprudentie leek ook het werk van deze derden onder intern beraad te scharen. Zo werd een in opdracht van de ontwikkelaar opgestelde planschaderisicoanalyse aangemerkt als een stuk van intern beraad (ABRvS 16 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK6716, JB 2010/31). Daar werd een subtiel onderscheid in aangebracht in de Enci-uitspraak (ABRvS 8 februari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV1271, AB 2006/151, JB 2006/80, JM 2006/51). In dat geval ging het om door de vergunningaanvrager gedeelde informatie – conceptrapporten – met het bevoegd gezag teneinde informatie en advies te krijgen met behulp waarvan een volwaardig milieu-effectrapport kon worden opgesteld. Daarvan vond de Afdeling, met de rechtbank, dat in zo’n geval geen sprake is van uitwisseling van informatie met een bestuursorgaan teneinde dat in staat te stellen een standpunt in te nemen betreffende een bestuurlijke aangelegenheid. Dat was zogeheten vooroverleg, ten behoeve van de onderneming, gericht op de totstandkoming en indiening van een in de wet geregeld stuk. Op zichzelf een te begrijpen onderscheid al leek meer voor de hand te liggen dat het eigen belang van een vergunningaanvrager de doorslag zou moeten geven om iets niet als intern beraad te kunnen aanmerken.
  4. Dat leek ook meer expliciet te volgen uit een uitspraak in de WOB-procedure tussen Greenpeace en GS van Groningen naar aanleiding van de bouw van energiecentrales in de Eemshaven (laatst tot jurisprudentie leidend over de reikwijdte van het begrip “emissiegegevens”; ABRvS 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2211, Gst. 2018/8). De Afdeling maakte in een uitspraak in die kwestie (16 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2621) duidelijk dat voor het intern beraad karakter van de correspondentie inzake concepten van processtukken e.d. van belang was dat vertrouwelijkheid was afgesproken. Dat sprake is van een eigen belang en dat daarmee geen sprake kon zijn van intern beraad, was niet relevant. De Afdeling meende dat sprake was van intern beraad nu voor dat begrip niet uit de wet kan worden opgemaakt dat de externe derden die daaraan hebben deelgenomen en daarbij een eigen belang behartigen dus geen onderdeel meer konden zijn van het intern beraad. Te meer nu ook juist de wetgever niet uitdrukkelijk voorziet in een medeverantwoordelijkheid van derden voor de besluitvorming gericht op de bestuurlijke standpuntbepaling. De hiervoor genoemde Enci-uitspraak achtte de Afdeling niet relevant. Zij meende immers een duidelijk onderscheid te zien tussen documenten die waren derhalve opgesteld in het kader van vooroverleg over een door een belanghebbende bij het bestuursorgaan in te dienen stuk ten behoeve van een aan- vraag om een vergunning en de uitwisseling van informatie met een bestuursorgaan teneinde dat in staat te stellen een standpunt in te nemen betreffende een bestuurlijke aangelegenheid, te weten de verdediging van de vergunningverleningen in rechte. Op dat onderscheid valt het nodige af te dingen. Wat maakt de bestuurlijke aangelegenheid van vergunningverlening nu anders dan de aangelegenheid inhoudende de verdediging van een reeds afgegeven vergunning?
  5. Hoe dat ook zij, in de hier opgenomen uitspraak gaat de Afdeling expliciet om. In nagenoeg dezelfde bewoordingen als de Rechtbank Noord-Nederland 18 juli 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:4388 in de aanloop naar de hiervoor opgenomen Eemshaven-uitspraak door juist dat eigen belang van de externe voorop te stellen. Kennelijk acht de Afdeling thans wel een grondslag aanwezig voor het onderscheid of een persoon met een eigen belang (voor een derde) betrokken is bij enig overleg over een bestuurlijke aangelegenheid of niet. Is een derde betrokken en dient hij of zij niet louter het belang van het bestuursorgaan, dan kan diegene nimmer bij het intern beraad zijn betrokken, althans kunnen zijn persoonlijke beleidsopvattingen niet achter worden gehouden met een beroep op art. 11 WOB 1992. Andere uitzonderingsgronden kunnen uiteraard nog wel aan openbaarmaking in de weg staan.

De Afdeling is thans–anders dan voorheen (vergelijk on- der meer de uitspraak van de Afdeling van 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1298) – van oordeel dat aan een beraad het interne karakter ontvalt indien daarbij een externe is betrokken die een eigen belang behartigt dat als zodanig bij het beraad een rol speelt. Hij adviseert in dat geval niet, of niet uitsluitend, in het belang van het bestuursorgaan dat hem om advies vraagt, maar zijn inbreng wordt (mede) ingegeven door een eigen belang bij de uitkomst van het beraad. Documenten van externe derden, zoals bedoeld in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 11 WOB 1992, die zijn opgesteld met het oog op intern beraad, kunnen naar het oordeel van de Afdeling slechts onder intern beraad vallen in het geval dat de externe derde geen ander belang heeft dan het bestuursorgaan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid een opvatting te geven over een bestuurlijke aangelegenheid.

Uitspraak op het hoger beroep van:
Praxis Vastgoed B.V. en Praxis Doe-het-zelf Center B.V., beide gevestigd te Amsterdam (hierna tezamen en in enkelvoud: Praxis), appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 30 september 2016 in zaak nr. 16/1346 in het geding tussen: Praxis
en
het college van burgemeester en wethouders van Almelo.

Procesverloop

Bij besluiten van 3 september 2015 en 18 september 2015 heeft het college een verzoek om informatie van Praxis deels afgewezen.
Bij besluit van 5 april 2016 heeft het college het door Praxis daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 30 september 2016 heeft de rechtbank het door Praxis daartegen ingestelde beroep ongegrond ver- klaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Praxis hoger beroep ingesteld. Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven. Bij brieven van 22 november 2016 en 13 maart 2017 hebben onderscheidenlijk Praxis en Hornbach Real Estate Almelo B.V. de Afdeling toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 september 2017, waar Praxis, vertegenwoordigd door mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. M. Ichoh, advocaat te Enschede, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Hornbach, vertegenwoordigd door mr. T. Grundmeijer, advocaat te Amsterdam, gehoord.

Overwegingen

  1. Hornbach wil een bouw- en tuinmarkt realiseren in Almelo. Praxis heeft een vestiging in Almelo en heeft geprocedeerd tegen de vaststelling van het bestemmingsplan “Rhijnbeek”, waarmee is beoogd de vestiging van een Hornbach in Almelo te faciliteren. In de tussenuitspraak van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4648, heeft de Afdeling de raad van de gemeente Almelo opgedragen om gebreken in het besluit van 20 juni 2013 tot vaststelling van het bestemmingsplan “Rhijnbeek” te herstellen. Ook heeft de Afdeling bij wijze van voorlopige voorziening het be- sluit van 20 juni 2013 geschorst. Bij besluit van 7 april 2015 heeft de raad het bestemmingsplan “Rhijnbeek” opnieuw vastgesteld. Bij besluit van 5 juni 2015 heeft het college aan Hornbach een omgevingsvergunning verleend. Op 25 augustus 2015 is die vergunning ingetrokken.
  2. Bij brief van 23 juni 2015 heeft Praxis het college op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) verzocht om alle op de verlening van de omgevingsvergunning aan Hornbach betrekking hebbende stukken, “waaronder in elk geval eventueel tussen de gemeente Almelo en Hornbach gesloten overeenkomsten, gespreks- verslagen en e-mailcorrespondentie met betrekking tot de bouwaanvraag en vergunningverlening, onderzoeksrapportages en besluiten”.
    Bij brief van 16 juli 2015 heeft Praxis het verzoek als volgt gespecificeerd:“De documenten die cliënten verzoeken hebben be- trekking op het vooroverleg dat tussen uw college en Hornbach is gevoerd omtrent de aanvraag om de omgevingsvergunning en de verlening daarvan. Die documenten kunnen onder meer zijn e-mais, gespreksverslagen, brieven e.d.”.
  3. Bij het besluit van 18 september 2015 heeft het college passages van de bij dat besluit gevoegde producties 1 tot en met 4, 7 en 9 geweigerd op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob. Van producties 5 en 6 vallen gedeelten niet onder het Wob-verzoek. Van een gedeelte in productie 5 dat wel onder het Wob-verzoek valt, is tekst weggelakt op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob. Ten aanzien van productie 8 heeft het college zich op het standpunt gesteld dat de doorgehaalde tekst achter de eerste bullet primair op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob en subsidiair op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b, van die wet wordt geweigerd. De overige in productie 8 doorgehaalde passages heeft het college op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob geweigerd.
  4. De rechtbank heeft overwogen dat uit de documenten, die betrekking hebben op uitwisseling van informatie tussen het college en de advocaat van Hornbach, volgt dat het college en de advocaat het oogmerk hadden het college in de gelegenheid te stellen zich een oordeel te vormen en een standpunt in te nemen over een bestuurlijke aangelegenheid. Het zijn daarom documenten bestemd voor intern beraad. Voorts bevatten de geweigerde teksten volgens de rechtbank persoonlijke beleidsopvattingen. Het college heeft daarom op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob mogen weigeren de passages openbaar te maken, aldus de rechtbank.
  5. Praxis betoogt dat de uitwisseling van informatie tussen het college en advocaten van Hornbach geen intern beraad betreft. Daartoe voert zij aan dat de bedoeling een stuk uitsluitend voor intern beraad op te stellen, uitdrukkelijk moet blijken of redelijkerwijs moet kunnen worden vermoed. De uitwisseling van informatie heeft volgens Praxis plaatsgevonden om de indiening en totstandkoming van een omgevingsvergunning mogelijk te maken. Omdat de uitwisseling van informatie heeft plaatsgevonden met mensen buiten de kring van de gemeente, zijn de documenten niet opgesteld ten behoeve van intern beraad, aldus Praxis.
  6. Ten aanzien van productie 6 kan het betoog van Praxis niet slagen, reeds omdat het college de weggelakte delen in dat document niet op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob heeft geweigerd.
    Gelet op het voorgaande, ligt de vraag voor of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat de documenten die als producties 1 tot en met 5 en 7 tot en met 9 bij het besluit van 18 september 2015 zijn gevoegd, zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad.
  7. Artikel 11, eerste lid, van de Wob luidt:“In geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, wordt geen informatie verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen.”Artikel 1, aanhef en onder c, luidt:“In de wet en de daarop berustende bepalingen wordt onder intern beraad verstaan: het beraad over een be- stuurlijke aangelegenheid binnen een bestuursorgaan, dan wel binnen een kring van bestuursorganen in het kader van de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor een bestuurlijke aangelegenheid.”
    1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 11 van de Wob (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 13) volgt dat het interne karakter van een stuk wordt bepaald door het oogmerk waarmee dit is opgesteld. Degene die het document heeft opgesteld moet de bedoeling hebben gehad dat dit zou dienen voor hemzelf of voor het gebruik door anderen binnen de overheid. Ook documenten die afkomstig zijn van derden die niet tot de kring van de overheid behoren (hierna: externe derden), kunnen worden aangemerkt als documenten die zijn opgesteld ten behoeve van intern beraad indien de documenten met dat oogmerk zijn opgesteld. Het interne karakter van het beraad komt evenwel te vervallen wanneer daaraan het karakter van advisering of gestructureerd overleg moet worden toegekend.
    2. De Afdeling is thans – anders dan voorheen (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling van 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1298) – van oordeel dat aan een beraad het interne karakter ontvalt indien daarbij een externe is betrokken die een eigen belang behartigt dat als zodanig bij het beraad een rol speelt. Hij adviseert in dat geval niet, of niet uitsluitend, in het belang van het bestuursorgaan dat hem om advies vraagt, maar zijn inbreng wordt (mede) ingegeven door een eigen belang bij de uitkomst van het beraad. Documenten van externe derden, zoals bedoeld in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 11 van de Wob, die zijn opgesteld met het oog op intern beraad, kunnen naar het oordeel van de Afdeling slechts onder intern beraad vallen in het geval dat de externe derde geen ander belang heeft dan het bestuursorgaan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid een opvatting te geven over een bestuurlijke aangelegenheid.
    3. De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennisgenomen van de door het college vertrouwelijk overgelegde documenten.
    4. De bij het besluit van 18 september 2015 gevoegde producties 1 en 8 zijn verslagen opgesteld van overleggen waaraan ambtenaren van de gemeente en advocaten en andere vertegenwoordigers van Hornbach hebben deel- genomen. Producties 2, 3, 4 en 9 betreffen e-mails tussen ambtenaren van de gemeente en advocaten van Hornbach. Productie 5 betreft een lijst van afspraken gemaakt bij een overleg waarbij een wethouder en ambtenaren aanwezig waren. Productie 7 is een nota van de advocaat van Hornbach. Alle documenten zijn opgesteld in de periode van januari 2015 tot en met april 2015 en hebben betrekking op argumenten en informatie over de strekking en mogelijke gevolgen van de tussenuitspraak van de Afdeling van 24 december 2014, waarbij de raad van de gemeente Almelo is opgedragen om gebreken in het besluit van 20 juni 2013 tot vaststelling van het bestemmingsplan “Rhijnbeek” te herstellen, en het voornemen van Hornbach om een omgevingsvergunning aan te vragen. Uitwisseling van die argumenten en informatie heeft onder meer plaatsgevonden teneinde het college en vervolgens de raad in staat te stellen een standpunt in te nemen betreffende een bestuurlijke aangelegenheid, te weten het nemen van een herstelbesluit ten aanzien van het bestemmingsplan en het nemen van een besluit op de door Hornbach voorgenomen vergunningaanvraag. Productie 5 is een lijst van afspraken gemaakt bij een overleg waarbij geen externe derden betrokken waren. Die productie mocht derhalve op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob geweigerd worden. Producties 1 tot en met 4 en 7 tot en met 9 betreffen echter argumenten en informatie die de gemeente met Hornbach heeft gedeeld, dan wel die Hornbach bij de gemeente heeft voorgelegd. Bij de uitkomst van het beraad over het herstelbesluit ten aanzien van het bestemmingsplan “Rhijnbeek” en de door Hornbach voorgenomen aanvraag om een omgevingsvergunning heeft Hornbach een eigen belang. Hornbach is in dit geval niet een externe derde die uitsluitend adviseert in het belang van het bestuursorgaan en die geen ander belang heeft dan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid een opvatting te geven. Gelet op hetgeen hiervoor onder 7.2 is overwogen, betreft de informatie in de producties 1 tot en met 4 en 7 tot en met 9 derhalve geen intern beraad en heeft het college die niet op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob mogen weigeren.
      Het betoog slaagt in zoverre.
  8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 5 april 2016 van het college alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 11, eerste lid, van de Wob voor vernietiging in aanmerking, voor zover het ziet op de producties 1 tot en met 4 en 7 tot en met 9. Het college dient opnieuw op het door Praxis gemaakte bezwaar te beslissen en daarbij te bezien of producties 1 tot en met 4 en 7 tot en met 9 openbaar kunnen worden gemaakt dan wel dat andere weigeringsgronden daaraan in de weg staan. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
  9. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 30 september 2016 in zaak nr. 16/1346;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Almelo van 5 april 2016, kenmerk UIT-1665800, voor zover het ziet op de producties 1 tot en met 4 en 7 tot en met 9;
V. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Almelo tot vergoeding van bij Praxis Vastgoed B.V. en Praxis Doe-het-zelf Center B.V. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.980,00 (zegge: negentienhonderdtachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Almelo aan Praxis Vastgoed B.V. en Praxis Doe- het-zelf Center B.V. het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 837,00 (zegge: achthonderdzevenendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat bij betaling van genoemd bedrag aan een van hen het bestuursorgaan aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.