Van der Sluis in ‘de Gemeentestem’: Onderzoeksplicht bij Wob-verzoeken. Wat is er wel en wat niet?!

Annotatie

1. In geval documenten waarom op grond van de Wet openbaarheid van bestuur wordt verzocht niet (meer) onder het bestuursorgaan berusten, is het de vaste lijn in de jurisprudentie dat wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer bij hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, het in beginsel aan degene die om informatie verzoekt is, om aannemelijk te maken dat een bepaald document toch bij het bestuursorgaan berust (M.G.J. Maas-Cooymans en C.N. van der Sluis, ‘Wet openbaarheid van bestuur in de praktijk’, Gst. 2010, 24, p. 104; E.J. Daalder, Toegang tot overheidsinformatie, Den Haag: BJu 2005, p. 100–102). De hier opgenomen uitspraken geven een indruk van het onderzoek dat het bestuursorgaan kan uitvoeren op grond waarvan het met recht kan stellen dat documenten niet onder hem berusten. De eerste uitspraak geeft voorts een aanknopingspunt voor de vraag wat een verzoeker dient aan te tonen als hij een bestuurlijke aangelegenheid omschrijft. Uw annotator stelt in dat verband dat de Minister van Verkeer en Waterstaat een andere aanpak had kunnen of moeten kiezen.

Onderzoek van het bestuursorgaan

1. Op welke wijze het bestuursorgaan het onderzoek, waaruit dient te blijken dat een bepaald document niet of niet meer onder hem berust, dient vorm te geven en wat deze mededeling niet ongeloofwaardig maakt, is niet eenduidig uit de jurisprudentie op te maken. De casuïstiek van een specifiek verzoek zal daarbij iedere keer vragen om een andere aanpak.
2. In de hier opgenomen uitspraak van 28 juli werd heel specifiek — met een datum en een naam van de opsteller van het document — verzocht om openbaarmaking van een document ‘met een berekening van een ambtenaar met daarop een met de hand geschreven opmerking dat hij niet begrijpt waarom dit moet gebeuren omdat het gebouw toch vijftien jaar blijft bestaan uit het dossier tijdelijke bouwvergunning’. Waarschijnlijk heeft dit zeer gespecificeerde verzoek het dagelijks bestuur van de deelgemeente Charlois ertoe bewogen om — voor zover mij bekend voor het eerst in de geschiedenis van de WOB — een ambtenaar als getuige naar de zitting mee te nemen om nader te onderbouwen dat documenten niet onder haar berusten. In ieder geval heeft het dagelijks bestuur alle mogelijke twijfel weg willen nemen, zo veel is wel duidelijk. Minder duidelijk is of de betrokkenheid bij het dossier en de positie van de ambtenaar een rol heeft gespeeld. Dat wordt niet duidelijk nu de rol van deze ambtenaar (en dus de overweging van het dagelijks bestuur om juist deze ambtenaar mee te nemen) niet expliciet naar voren komt. Uit overweging 2.4.1 — waarin een weergave van de verklaring is opgenomen — kan worden opgemaakt dat het om de ambtenaar gaat, die naar aanleiding van het WOB-verzoek de archieven heeft onderzocht. Aan de verklaring van een dergelijke ambtenaar kan veel waarde worden toegekend, al zal ook de bij de inhoud van het dossier betrokken ambtenaar (bijvoorbeeld de opsteller van documenten in dat dossier) een nuttige verklaring kunnen afleggen. Hoe het ook zij, kennelijk heeft het meenemen van getuigen resultaat. De Afdeling is immers, ‘mede gelet’ op de afgelegde verklaring, met de rechtbank van oordeel dat het standpunt van het dagelijks bestuur dat het document niet onder hem berust niet ongeloofwaardig voorkomt. Ik vermoed dat dit ook het geval was geweest als er geen getuige was geweest. Het is immers de vraag of een verklaring van de ambtenaar die daadwerkelijk (feitelijk) heeft onderzocht of documenten onder het bestuursorgaan berusten toegevoegde waarde mag worden toegekend ten opzichte van een bevoegd genomen besluit van een bestuursorgaan. Of met het inzetten van getuigen door deze zaak een nieuwe trend is ingezet is afwachten.
3. In de andere hier opgenomen uitspraak ging het om een verzoek om openbaarmaking van documenten waaruit blijkt dat ten aanzien van ambtenaren van het ministerie van Verkeer en Waterstaat, die in 2005 uit dienst zijn getreden en die na 1 januari 2004 tot de uitdiensttreding nog één of meer salarisperiodieken hebben gehad, een gunstiger regeling dan de ‘Remkes-regeling’ is toegepast. Het onderzoek van de minister is veelsoortig en op meerdere momenten in het proces uitgevoerd. Eerst is er het onderzoek van het archief naar aanleiding van het verzoek en (nogmaals) naar aanleiding van het bezwaarschrift. Niet duidelijk is of het eerste onderzoek (naar aanleiding van het verzoek) minder inspannend was of dat de totale heroverweging (naar aanleiding van het bezwaar) heeft geleid tot een tweede, gelijksoortig onderzoek. Dat laatste lijkt niet direct van toegevoegde waarde. Uit de uitspraak volgt dat het hier onderzoek naar zowel het papieren als het elektronische archief betrof. Dat veronderstelt een onderscheid tussen beide archieven. Tip 1 uit deze casus voor de WOB-verzoeker is om, zo er al verschil is, in ieder geval te vragen om documenten uit beide archieven. Vervolgens is, zo blijkt uit de overwegingen van de Afdeling, ook nog ‘handmatig’ onderzoek gedaan naar 27 specifieke dossiers. De beperking tot de 27 dossiers lijkt ingegeven door de opmerking van verzoeker aangaande het dienstonderdeel ‘Rijksinstituut voor Integraal Zoetwaterbeheer en Afvalwaterbehandeling’. Daarmee lijkt gaandeweg de procedure het verzoek te zijn ingeperkt; iets wat regelmatig in de praktijk voorkomt. Wat dit zogeheten handmatige onderzoek inhoudt in vergelijking met de voorgaande onderzoeken van de archieven blijft gissen. Het zal indringender zijn en dus inhoudelijk nauwgezetter. Hoeveel waarde er dan aan dat eerdere (vermoedelijk) ‘algemenere’ archiefonderzoek mag worden toegekend, is dan ook de vraag. Een vraag die de Afdeling overigens niet — uitdrukkelijk — aan de orde heeft gesteld. Tip 2 voor de verzoeker om informatie is dan ook om te allen tijde te verzoeken om een handmatig onderzoek van de archieven. Ik vermoed overigens dat ten aanzien van het RIZA maar 27 dossiers aanwezig waren die onderwerp van het verzoek hadden kunnen zijn. Is dat niet het geval, dan zou het wel erg ‘maakbaar’ worden voor de minister om de stelling te onderbouwen dat er geen gunstiger regeling heeft plaatsgevonden en zich dus geen documenten onder hem berusten. Zou dossier 28 in de rij immers niet net dat inzicht hebben kunnen opleveren? Tot slot is nog, naar aanleiding van het hoger beroepschrift, onderzoek gedaan in het elektronische archief met de hulp van een ‘SAP-deskundige’. De toegevoegde waarde hiervan — en daarmee de waarde van de eerdere onderzoeken — is eveneens niet duidelijk op te maken uit de uitspraak. Ook de vraag waarom deze deskundige niet het papieren archief heeft doorzocht, komt niet aan de orde. Kort en goed heeft de minister met al het bovengenoemde onderzoek voldoende gevolg gegeven aan zijn plicht tot onderzoek en heeft hij daarmee een geloofwaardige mededeling kunnen doen dat de documenten niet onder hem berusten. Een aanvullend accountantsonderzoek is niet (meer) vereist, aldus de Afdeling.

Bestuurlijke aangelegenheid?

1. In de casus van de ‘Remkes-regeling’ is een ander, minder aan de oppervlakte aanwezig aspect dat bespreking behoeft. Vraag is immers of de minister zich wel tot een dergelijk onderzoek van de archieven — in welke vorm van ook — had moeten laten verleiden. Betoogd kan immers worden dat het verzoek niet gericht is op een bestuurlijke aangelegenheid, althans dat van de veronderstelde bestuurlijke aangelegenheid geen sprake is. Het verzoek ziet immers op informatie over ‘de toepassing van een gunstiger regeling dan de zogenoemde ‘‘Remkes-regeling’’ ten aanzien van een bepaalde groep ambtenaren van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat’. Van een dergelijke toepassing is, zo begrijp ik de stelling van de Minister van Verkeer en Waterstaat, geen sprake. De bestuurlijke aangelegenheid bestaat dus niet, zodat het ook niet verrassend genoemd mag worden dat er geen documenten dienaangaande onder de minister berusten. Tip 3 voor de WOB-verzoeker is dan ook te verzoeken om documenten en daarbij een neutrale omschrijving te geven van de bestuurlijke aangelegenheid. Dat zal eerder tot enig resultaat leiden. Het verzoek wordt in deze casus immers beperkt door documenten op te vragen die een bepaalde, nader gekwalificeerde inhoud kennen.
2. Wat daar ook van zij, door zich toch tot het meervoudige en veelsoortige onderzoek te laten verleiden, heeft de minister m.i. onterecht een inhoudelijke discussie over een vermeende handelswijze via een WOB-procedure (tot aan de hoogste instantie) gevoerd; hij erkent immers impliciet de bestuurlijke aangelegenheid terwijl zijn stelling is dat deze er niet is. Onterecht ook, omdat de vraag of het bestuursorgaan bepaalde handelingen heeft verricht — gunstigere regelingen getroffen dan de ‘Remkes-regeling’ — niet beantwoord kan en mag worden via de WOB. Die ziet immers enkel op het wel of niet kunnen openbaar maken van documenten aangaande een bestuurlijke aangelegenheid die onder een bestuursorgaan berusten. Van een bestuurlijke aangelegenheid is geen sprake. Verzoeker ontleent zijn veronderstelling aan een — zo leert de uitspraak — onjuiste interpretatie van een document (een overeenkomst) waar hij wel de beschikking over heeft. De minister geeft — genoegzaam zo leert deze uitspraak — een gemotiveerde toelichting op deze overeenkomst zodat het niet denkbeeldig is dat er geen documenten onder hem berusten aangaande een gunstiger regeling. Het ware m.i. zuiverder geweest de procedure zeer strikt via de WOB (indachtig het doel van de WOB: beoordelen of informatie openbaar gemaakt kan worden) te laten verlopen. In dat geval had de minister verzoeker op zijn plicht gewezen de bestuurlijke aangelegenheid te benoemen (art. 3 lid 1 en 2 WOB). Was verzoeker bij zijn huidige formulering gebleven, dan had hulp van de minister moeten leiden tot een precisering (art. 3 lid 4). Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling blijkt, dat behulpzaam zijn bij het verkrijgen van toegang tot informatie concreet inhoudt dat (een medewerker van) een bestuursorgaan waarbij een te algemeen geformuleerd verzoek om informatie is ingediend, de verzoeker helpt bij het nader concretiseren van het verzoek, zodanig dat het inhoudelijk in behandeling kan worden genomen (Kamerstukken II 2002/03, 28 835, nr. 3, vgl. Rb. Amsterdam 26 februari 2010, LJN BL9989). Hier had de uitleg aangaande de overeenkomst — waar de misvatting op gebaseerd bleek — een verhelderende rol kunnen spelen, zodat een procedure zelfs niet nodig was geweest. Mogelijk was men dan gekomen tot een WOBverzoek dat gericht was op de 27 dossiers van het RIZA zodat verzoeker vervolgens zelf kon bepalen — aan de hand van de openbaar gemaakte onderdelen — of er enige grond was voor zijn veronderstelling dat er gunstigere regelingen werden getroffen. Was verzoeker (niet ondenkbeeldig) standvastig in zijn stellingname geweest — er moest en zou een gunstigere regeling zijn toegepast — dan had de minister kunnen en moeten concluderen dat van een verzoek om informatie als bedoeld in art. 3 WOB geen sprake was — nu de bestuurlijke aangelegenheid ontbrak — zodat gelet daarop van een inwilliging geen sprake kon zijn (vgl. Vz. ARRvS 15 november 1990, Gst. 1991, 1809 en ABRvS 20 mei 1994, AB 1995, 52). Kort en goed leent de WOB zich niet voor een inhoudelijke twist over vermeende handelingen van een bestuursorgaan. Die discussie dient te worden gevoerd naar aanleiding van — op grond van de WOB — ontvangen informatie. Niet in de WOB-procedure zelf.