Van der Sluis in ‘de Gemeentestem’: Mailboxen die zijn verwijderd zijn niet langer beschikbaar. Documenten niet te achterhalen. Wob-verzoek wat dat betreft terecht afgewezen.
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 8 januari 2020
Annotatie
Een verzoek om informatie op grond van de Wet openbaarheid van bestuur treft doel als de informatie is neergelegd in documenten. Zo’n document is een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat (zie artikel 1, aanhef en onder a, van de Wob). Dat ‘berusten onder’ wordt ruim uitgelegd, zeker sinds de zogeheten WhatsApp-uitspraak van 20 maart 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:899, NJB 2019/714, ABkort 2019/179, JOM 2019/482, JG 2019/12, m.nt. T. Barkhuysen, C. de Raat en N. Jak, BA 2019/136, JBP 2019/52, m.nt. M. van ‘t Schip, JB 2019/120, m.nt. M.M. Groothuis, Computerrecht 2019/135, m.nt. A. Drahmann, AB 2019/435, m.nt. M.A.J. West, F.C. van der Jagt, Gst. 2019/145, m.nt. R.D. van Oevelen en S.F.J. Sluiter, JIN 2019/185, m.nt. M.M. Groothuis). Bepalend is immers of het gaat om documenten ‘van’ het bestuursorgaan. Niet alleen de fysieke aanwezigheid van het document is van belang. Ook als het bestemd is voor het bestuursorgaan gaat het om documenten die ‘berusten onder’ in de zin van de Wob. Dit alles zolang de inhoud van de berichten een bestuurlijke aangelegenheid betreft.
2.
De documenten moeten bij binnenkomst van een verzoek om informatie wel feitelijk berusten onder het bestuursorgaan of alsnog achterhaald kunnen worden. Dat betekent enerzijds dat de documenten die aanwezig zijn, bewaard dienen te worden. Dit ongeacht de bestaande mogelijkheid tot het rechtmatig vernietigen op grond van de Archiefwet. Is niet overgegaan tot vernietiging, dan ziet een Wob-verzoek op die documenten (ABRvS 22 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1633, BR 2019/55, m.nt. S.E.A. Groeneveld en S.M. Schipper). Het vervaardigen van documenten wordt niet verlangd. Al lijkt dit genuanceerd te liggen bij informatie die uit digitale systemen kan worden gegenereerd. Eén druk op de knop mag worden gevraagd, meerdere handelingen in de vorm van het samenvoegen, analyseren en vervolgens opstellen van een document niet (ABRvS 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2285, AB 2018/433, m.nt. P.J. Stolk, ABRvS 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:958).
3.
De hier opgenomen uitspraak is er één in de reeks waarbij de vraag voorligt wat te doen als documenten wel degelijk hebben bestaan en hebben berust bij het bestuursorgaan maar dat – ten tijde van de ontvangst van het verzoek om die informatie – niet meer doen. Het bestuursorgaan heeft dan iets uit te leggen. Die motivering is ook vereist in gevallen waarbij gesteld wordt dat documenten er simpelweg niet zijn. Het moet gaan om een geloofwaardig verhaal. In zo’n geval is het veelal aan de verzoeker om te stellen dat de documenten er wel degelijk zouden moeten zijn. Dat is lastig en lukt eigenlijk alleen als de verzoeker zelf over informatie beschikt of als anderszins het niet bestaan van documenten niet logisch is. Te denken valt aan de digitale nieuwsbrieven van het Ministerie van BZK (ABRvS 10 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:292, Gst. 2016/59, m.nt. C.N. van der Sluis) of een onderzoek dat wordt aangekondigd in een wel overgelegd document. Het resultaat kan dan zijn dat het bestuursorgaan verder moet zoeken naar documenten en navraag moet doen bij een externe partij (ABRvS 9 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3375). De opdracht om verder te zoeken kan soms ook volgen indien blijkt dat een bestuursorgaan een verzoek om informatie te beperkt heeft opgevat, zoals de Minister van Justitie en Veiligheid bij een verzoek om alle documenten over de beslissing om Geert Wilders strafrechtelijk te vervolgen vanwege zijn ‘minder Marokkanen’-uitspraak in 2014 (Rb. Midden-Nederland 7 november 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:5147).
4.
De stelling “de documenten hebben bestaan en hebben berust onder het bestuursorgaan maar doen dat niet meer” vereist een betere motivering. Het vraagt in elk geval om een uitleg waarbij lijkt te kunnen worden volstaan met de mededeling dat documenten ingevolge de Archiefwet rechtmatig zijn vernietigd (en dus niet meer onder het bestuursorgaan berustten op het moment van ontvangst van het verzoek) (ABRvS 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:303) of dat het anderszins vast beleid is dat bepaalde documenten na een zekere periode worden vernietigd (ABRvS 16 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3490). Ook een toelichting over het in de bewuste periode niet conform de eigen reglementen handelen van een organisatie, waardoor bijvoorbeeld een procesbeslissing niet schriftelijk is vastgelegd, kan toereikend zijn (ABRvS 22 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:170).
5.
In de meer digitale omgeving lijkt vernietigen en dus niet meer berusten onder het bestuursorgaan eerder een utopie. Toch zijn gevallen bekend dat juist in die sferen documenten ook niet meer kunnen bestaan. In een dergelijk geval wordt de mededeling geloofwaardig indien een uitleg wordt gegeven over de wijze waarop structuurveranderingen en migraties hebben geleid tot het wissen van e-mailboxen. Een en ander wordt geaccepteerd als in zo’n geval bijvoorbeeld ook navraag is gedaan bij specifieke medewerkers en ook de ICT-afdeling heeft toegelicht waarom het logisch is dat e-mailboxen niet meer bestaan (ABRvS 12 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:4040, AB 2019/38, m.nt. P.J. Stolk; ABRvS 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:316, AB 2019/258, m.nt. C.A. Geleijnse en H.S. ten Cate). Hoe onbevredigend ook voor de verzoeker, de Afdeling kan dan niet heel veel meer in Wob-verband. Ook de strijdigheid met de Archiefwet doet er in zo’n geval niet toe.
6.
In de hier opgenomen uitspraak gaat de gemeente nog verder in het uitleggen waarom de e-mailboxen er niet meer zijn. In dit geval wordt een extern bureau ingeschakeld om een digitaal onderzoek te doen. Met het rapport wordt volgens de Afdeling afdoende gesteld dat de e-mailboxen niet meer beschikbaar zijn. Duidelijk wordt dat met het rapport de toets van de Afdeling wordt doorstaan, omdat met de juiste termen en op de juiste plaatsen is gezocht.
7.
Het werken met externe onderzoeksbureaus die digitaal kunnen rechercheren lijkt inmiddels een trend. Een ander voorbeeld is de al genoemde casus inzake de ‘minder-Marokkanen’-uitspraak. Ook daar is met een extern bureau gewerkt om documenten te achterhalen (een en ander wordt toegelicht in een brief van 3 februari 2020 aan de Tweede Kamer, Kamerstukken II 2019/20, 35300 VI, 106, waarbij vooral bijlage 1 een goed inzicht geeft in de wijze waarop zo’n onderzoek wordt ingericht). Enige geruststellende woorden voor hen die in de Wob-praktijk werken lijkt wel op z’n plaats. Een directe claim voor meer budget ten behoeve van de afhandeling van Wob-verzoeken is niet direct noodzakelijk. Hoewel zo’n (extern) onderzoek kan helpen bij de motivering van een besluit aangaande het aantal en soort documenten dat is beoordeeld, mag ervan uit worden gegaan dat een (extern) onderzoek geen standaard vereiste zal zijn. Soms kan zo’n onderzoek wel helpen, ook op andere aspecten dan voornoemde motivering van het besluit. De hiervoor genoemde kwestie inzake de strafrechtelijke vervolging van de heer Wilders laat zien dat de inspanningen die uit zo’n onderzoek blijken, de rechter wat milder kan maken bij het niet naleven van de bij een tussenuitspraak gestelde termijn om verder te zoeken naar documenten en te komen met een nieuw besluit over de nieuw te beoordelen documenten (Rb. Midden-Nederland 24 december 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:6258).
Coöperatief Plan B, gevestigd te Amersfoort,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 7 februari 2019 in zaak nr. 17/4336 in het geding tussen:
Plan B
en
het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort.
Procesverloop
Bij besluit van 13 maart 2017 heeft het college het verzoek van Plan B om informatie openbaar te maken op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) gedeeltelijk toegewezen.
Bij besluit van 13 september 2017 heeft het college het door Plan B daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en nadere informatie openbaar gemaakt.
Bij besluit van 29 mei 2018 heeft het college nadere informatie openbaar gemaakt.
Bij besluit van 5 juni 2018 heeft het college nadere informatie openbaar gemaakt.
Bij tussenuitspraak van 17 juli 2018 heeft de rechtbank het college in de gelegenheid gesteld geconstateerde gebreken in de besluiten op bezwaar te herstellen.
Het college heeft naar aanleiding van de tussenuitspraak ter herstel van de door de rechtbank geconstateerde gebreken op 30 en 31 augustus 2018 besluiten genomen.
Bij uitspraak van 7 februari 2019 heeft de rechtbank het door Plan B ingestelde beroep gegrond verklaard en de besluiten vernietigd voor zover de in de tussenuitspraak geconstateerde gebreken niet volledig zijn hersteld. Verder heeft de rechtbank zelf in de zaak voorzien en bepaald dat het college bepaalde informatie openbaar moet maken en het college opgedragen een nieuw besluit te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Plan B hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Bij besluit van 26 maart 2019 heeft het college een nieuw besluit op bezwaar genomen.
Tegen dit besluit heeft Plan B beroep ingesteld.
De Afdeling heeft kennisgenomen van bepaalde door het college ingebrachte stukken nadat Plan B daarvoor toestemming had verleend zoals bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 november 2019, waar Plan B, vertegenwoordigd door [gemachtigden], en het college, vertegenwoordigd door mr. drs. H.J.M. van Gellekom, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Het Warner Jenkinson complex in Amersfoort maakt deel uit van een groter te herontwikkelen gebied “Kop van Isselt”. Het chemiebedrijf Warner Jenkinson was gevestigd in dit gebied, maar omdat de bedrijfsactiviteiten al enige jaren gestaakt waren, is de locatie – inclusief de gebouwen – in 2002 aangekocht door de gemeente. In de loop der jaren zijn de gebouwen aan verschillende organisaties, bedrijven en particulieren verhuurd, onder andere aan De War. In juli 2012 besluit het college om te onderzoeken of de huidige gebruikers het complex of delen daarvan tegen een marktconforme prijs willen kopen. Op dat moment zijn de gebruikers “Spullenmannen en De War”, verenigd in Plan B. Bijna twee jaar lang wordt exclusief met Plan B onderhandeld over de verkoop van het terrein. Uiteindelijk heeft de gemeente echter gekozen voor verkoop aan Rovase B.V.
Plan B heeft daarop verzocht om alle vanaf 1 januari 2012 onder het college rustende informatie over de mogelijke aankoop, verkoop of herontwikkeling van de Warner Jenkinson locatie te Amersfoort.
Wetgeving
2. De relevante wetgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage is onderdeel van de uitspraak.
Hoger beroep
3. Plan B betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat gedeelten van documenten 89 en 90 ten onrechte niet openbaar zijn gemaakt. Het college heeft volgens haar ongemotiveerd besloten dat het belang van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zwaarder weegt dan het algemene belang bij openbaarmaking. De rechtbank heeft haar verder ten onrechte tegengeworpen dat zij onvoldoende concreet heeft gemaakt waarom openbaarmaking van deze documenten ten onrechte is geweigerd, omdat de bewijslast op het college rust. Daarnaast heeft de rechtbank miskend dat het college openbaarmaking van gedeelten van documenten 89 en 90 ook geweigerd heeft op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob. Openbaarmaking is van belang om inzicht te krijgen in het besluitvormingsproces over de herontwikkeling en de verkoop van het terrein, aldus Plan B.
Beoordeling
4. De Afdeling ziet zich voor de vraag gesteld of het college openbaarmaking van gedeelten van de documenten 89 en 90 terecht heeft geweigerd.
5. De Afdeling constateert dat het college in hoger beroep alsnog tot openbaarmaking van de aanvankelijk weggelakte naam uit de eerste zin van het e-mailbericht van 24 juli 2014, ofwel document 89, is overgegaan. Daarnaast is niet in geschil dat de andere weggelakte naam een ambtenaar betreft en openbaarmaking daarvan geweigerd mocht worden. Het betoog van Plan B faalt.
Wat rest is de vraag of de overige gedeelten uit de tekst van het e-mailbericht van 24 juli 2014 en de memo van 25 augustus 2014, ofwel document 90, terecht zijn weggelakt. Het is de Afdeling, na kennisname van de weggelakte informatie, gebleken dat de weggelakte delen van document 90 deels informatie van feitelijke aard betreft die niet zodanig met de persoonlijke beleidsopvattingen is verweven dat deze niet is te scheiden. Het college heeft ter zitting verklaard tot openbaarmaking daarvan te willen overgaan. De overige weggelakte gedeelten uit de documenten 89 en 90 betreffen persoonlijke beleidsopvattingen ten behoeve van intern beraad waarvan openbaarmaking terecht is geweigerd op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob. Het betoog slaagt.
Beroep tegen het besluit van 26 maart 2019
6. Op grond van artikel 6:19, eerste lid, gelezen in verbinding met artikel 6:24 van de Awb houdt het hoger beroep van Plan B van rechtswege een beroep in gericht tegen het besluit van 26 maart 2019.
7. Plan B betoogt dat het college met het besluit van 26 maart 2019 onvoldoende heeft gemotiveerd dat de mailboxen van de [medewerkers van de gemeente] niet langer onder de gemeente berusten. Daar komt bij dat het niet langer beschikbaar zijn van de mailboxen in strijd is met op het college rustende verplichtingen uit de Archiefwet.
Ten slotte heeft het college volgens Plan B ten onrechte openbaarmaking van de namen van andere gegadigden voor de locatie uit document 46 geweigerd.
Beoordeling
8. Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank waarin zij heeft geoordeeld dat de stelling van het college, dat de mailboxen van [medewerkers van de gemeente] niet langer beschikbaar zijn, haar niet geloofwaardig voorkomt, heeft het college het externe bureau Northwave digitaal onderzoek laten doen. Het onderzoek heeft enkel een e-mailbericht van 23 augustus 2017 opgeleverd. Het college heeft dit e-mailbericht, behoudens de op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob weggelakte gedeelten, openbaargemaakt. Het over het onderzoek opgemaakte rapport heeft het college ingebracht ter motivering van de stelling dat de mailboxen niet langer onder het college berusten. De Afdeling is van oordeel dat met het rapport aannemelijk is gemaakt dat de mailboxen niet langer onder het college berusten. Daarbij is in aanmerking genomen dat het onderzoek naar de mailboxen is verricht op in deze context essentiële zoektermen, dat wil zeggen zoektermen die voldoende representatief zijn voor de locatie en die naar alle waarschijnlijkheid resultaat hadden moeten opleveren uit de mailboxen, indien die nog beschikbaar waren. Uit wat Plan B daartegen heeft aangevoerd volgt niet dat de mailboxen nog te achterhalen zijn. Het betoog faalt.
9. Bij het besluit van 26 maart 2019 heeft het college de motivering ten aanzien van document 46 aangevuld door te verwijzen naar de weigeringsgronden uit artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e en g, van de Wob en wat de rechtbank heeft overwogen onder 24 van de aangevallen uitspraak. Daarmee heeft het college naar het oordeel van de Afdeling niet kunnen volstaan. Plan B stelt zich terecht op het standpunt dat de verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank niet opgaat, omdat de desbetreffende overweging ziet op de vraag of openbaarmaking van biedingsbedragen terecht is geweigerd. In document 46 betreffen de weggelakte delen echter namen. De enkele verwijzing naar artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e en g, van de Wob is onvoldoende om van een deugdelijke motivering te kunnen spreken zoals bedoeld in artikel 3:46 van de Awb. Het college zal moeten motiveren waarom het belang van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer aan de orde is en waarom het belang van het verstrekken van informatie niet opweegt tegen het belang van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Daarbij zal het college zich de vraag moeten stellen of de namen, mede gelet op de tijd die is verstreken sinds de biedingen, openbaar gemaakt kunnen worden. Het betoog slaagt.
Conclusie
10. Het hoger beroep en het beroep tegen het besluit van 26 maart 2019 zijn gegrond. Het besluit van 13 september 2017 en het besluit van 26 maart 2019 komen voor een gedeeltelijke vernietiging in aanmerking.
11. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het door het college te nemen nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
Proceskosten
12. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden Nederland van 7 februari 2019, in zaak nr. 17/4336, voor zover de rechtbank het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort van 13 september 2017, kenmerk DIR/JDA/BZW. I7.0099.001, niet heeft vernietigd wat betreft document 90;
III. vernietigt het onder II. genoemde besluit in zoverre;
IV. verklaart het beroep tegen het besluit van 26 maart 2019, kenmerk DIR/JDA/BRP.17.0048.001, gegrond;
V. vernietigt het onder IV. genoemde besluit wat betreft de weggelakte namen in document 46;
VI. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
VII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort tot vergoeding van bij Coöperatief Plan B in verband met de behandeling van het hoger beroep en het beroep van rechtswege opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1575,00 (zegge: vijftienhonderdvijfenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amersfoort aan Coöperatief Plan B het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. A. Kuijer en mr. A. ten Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, griffier.
