Annotatie

In deze uitspraak gaat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) ogenschijnlijk om op een aantal aspecten waar het betreft de situatie dat een verzoek om informatie op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (WOB 1992) wordt gedaan, waarbij de bijzonderheid zich voordoet dat ten aanzien van die informatie geheimhouding is opgelegd op grond van de Gemeente- wet. De ABRvS gaat om nu zij eerst uitging van een beperkt belanghebbende-begrip in geval sprake is van opgelegde geheimhouding. Enkel raadsleden, tot wie de geheimhouding zich richt, werden – op grond van de in de hier opgenomen uitspraak genoemd uitspraak van 18 september 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1183, AB 2014/146) – als belanghebbende bij een zogeheten ‘geheimhoudingsbesluit’ aangemerkt. Alleen zij konden dus ook een ontvankelijk verzoek om opheffing van de geheimhouding doen. De reguliere WOB-verzoeker viste achter het net. Gegeven de bijzondere, uitputtende regeling van de Gemeentewet kon immers met een simpele verwijzing daarnaar, op grond van artikel 2 van de WOB 1992, het verzoek worden afgedaan.

Kort en goed ziet de hier opgenomen uitspraak op een WOB-verzoek van een journalist naar afspraken die zijn gemaakt inzake een conflict over de bouw van een woonzorgcentrum. Het verzoek is afgewezen onder verwijzing naar artikel 25 Gemeentewet. Het verzoek is uiteindelijk ook opgevat als verzoek om opheffing van de geheimhouding. De rechtbank oordeelde dat verzoeker niet ontvankelijk was dienaangaande nu hij geen belanghebbende was bij het geheimhoudingsbesluit en dus ook niet bij een eventueel besluit tot opheffing daarvan. Dit alles in lijn met de tot 23 november 2016 bekende lijn in de jurisprudentie (zie de al genoemde uitspraak van 18 september 2013).

De ABRvS stelt dat nu de lijn is dat ook degene die om opheffing van de geheimhouding verzoekt belanghebbende is. De raad moet het besluit motiveren of een nieuw besluit nemen. Is het WOB-verzoek gericht aan het college van burgemeester en wethouders dan is het college gehouden het verzoek door te zenden waar het ziet op het opheffen van de geheimhouding. Dat besluit is immers voorbehouden aan de gemeenteraad. Een ieder is met deze lijn belanghebbende bij een dergelijk verzoek tot opheffing ge- let op het uitgangspunt dat een ieder ook belanghebbende is bij zijn WOB-verzoek, ongeacht de betrokkenheid bij de onderliggende bestuurlijke aangelegenheid. Om de overwegingen van de ABRvS te duiden zullen we eerst ingaan op het kader. Aan het slot van dit naschrift volgt de analyse van de argumenten om nu om te gaan.

Uitspraak 18 september 2013

De ABRvS verwijst in deze uitspraak naar de al genoemde uitspraak van 18 september 2013. In die zaak stond een verzoek van Joh. Enschedé op grond van de WOB 1992 centraal. Dit verzoek was bij de gemeente Haarlem ingediend in verband met een civielrechtelijke procedure waarin de gemeente probeerde op Joh. Enschedé de kosten te verhalen van het saneren van de bodem van het voormalige bedrijfsterrein van Joh. Enschedé. In dat kader werd door Joh. Enschedé om openbaarmaking van de nota kostenverhaal bodemsanering en het convenant tussen de Staat, de provincie Noord-Holland en de gemeente over de verde- ling van de kosten bij de sanering van de bodem gevraagd omdat de verwachting van Joh. Enschedé was dat er in die documenten informatie stond die voor de civielrechtelijke procedure van belang was.

Het verzoek werd door de gemeente slechts gedeeltelijk toegewezen. Hier is vooral van belang dat werd geweigerd de twee bijlagen bij de nota kostenverhaal bodemsanering openbaar te maken onder verwijzing naar de geheimhouding die was opgelegd. Het bezwaar tegen dat besluit van de gemeente werd ongegrond verklaard. In beroep heeft de gemeente vervolgens, met besluit van 13 maart 2012, nogmaals beslist op het verzoek van Joh. Enschedé om openbaarmaking. Daarbij is het verzoek op aangeven van de rechtbank ook opgevat als een verzoek tot opheffing van de geheimhouding. Bij het besluit van 13 maart 2012 is de geheimhouding op bijlage 1 deels opgeheven en zijn die delen van dat document alsnog openbaar gemaakt. Voor het overige is het verzoek om openbaarmaking én opheffing van de geheimhouding afgewezen. De rechtbank heeft het beroep van Joh. Enschedé tegen dat besluit bovendien ongegrond verklaard. Daar tegen heeft Joh. Enschedé hoger beroep ingesteld.

In hoger beroep zag de ABRvS zich geplaatst voor de vraag of Joh. Enschedé bij het besluit op het verzoek tot het opheffen van de geheimhouding als belanghebbende moest worden aangemerkt. De ABRvS oordeelde toen dat dit wél het geval was. Dit vanwege de bijzondere inhoudelijke belangen die Joh. Enschedé bij de inhoud van de documenten had. De ABRvS overwoog:
“Hoewel het besluit tot geheimhouding en het besluit tot gedeeltelijke weigering van de opheffing daarvan primair is gericht tot de leden van het college en voor hen rechtsgevolgen heeft, is in zijn algemeenheid niet uit te sluiten dat er personen of rechtspersonen zijn die een zodanige betrokkenheid hebben bij stukken waarvan geheimhouding is opgelegd, dat zij door die besluiten rechtstreeks in hun belangen worden geraakt. Nu de stukken waarop de geheimhouding krachtens artikel 55 ziet, zien op de bodemsanering van het voormalige bedrijfsterrein van Joh. Enschedé in Haarlem en de stukken verband houden met het verhalen van de kosten van die sanering op Joh. Enschedé, heeft de rechtbank terecht Joh. Enschedé aangemerkt als belanghebbende bij het besluit van 13 maart 2012.”

Kortom, in de uitspraak van 18 september 2013 werd door de ABRvS nog een beperkte uitleg gegeven aan het belanghebbende-begrip bij een besluit tot het opheffen van geheimhouding. De inhoud van de documenten waar de geheimhouding op ziet wordt doorslaggevend geacht. Het is opvallend dat de ABRvS daar in de uitspraak van 23 november 2016 zo op terugkomt en geen waarde meer hecht aan het belang dat betrokkenen bij de inhoud van de documenten heeft. Met name omdat ook niet wordt gemotiveerd waarom de ABRvS nu dit oordeel is toegedaan en wij ons ook afvragen of dit terecht is. Alvorens wij daar nader op ingaan, zullen we echter eerst aandacht besteden aan de geheimhouding.

Geheimhouding

In beide uitspraken staat centraal dat geheimhouding is opgelegd op grond van de Gemeentewet. Dit is van belang omdat vaste jurisprudentie is dat de geheimhoudingsregeling in de Gemeentewet een uitputtende regeling inzake openbaarmaking en geheimhouding is, die als bijzondere regeling voorrang heeft op de WOB 1992. Een verzoek op grond van de WOB 1992 kan dus, zoals gezegd, met een beroep op de opgelegde geheimhouding worden afgewezen. Zie in dat verband onder andere de uitspraken van de ABRvS bestuursrechtspraak van 5 maart 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:761), de eerder genoemde uitspraak van 18 september 2013, 26 oktober 2005 (ECLI:NL:RVS:2005:AU5001, Gst. 2006/27, m.nt. R. Kooper), 11 september 2002 (ECLI:NL:RVS:2002:AE7453, JB 2002/320).

De bevoegdheid tot het opleggen van geheimhouding is in de Gemeentewet primair aan de raad, het college en de raadscommissies toegekend. In bijzondere gevallen biedt de wet ook de burgemeester en de voorzitter van een commissie de bevoegdheid om tot het opleggen van geheimhouding te besluiten, maar benadrukt moet vooral worden dat er in alle gevallen alleen geheimhouding kan worden opgelegd als sprake is van een belang genoemd in artikel 10 van de WOB. In de praktijk betekent dit bijvoor- beeld dat er geheimhouding wordt opgelegd op bedrijfs- en fabricagegegevens die in het kader van een deelneming ver- trouwelijk aan de gemeente worden verstrekt (artikel 10, eerste lid, onder c van de WOB 1992), besluiten over wijzigingen in de begroting of voorgenomen investeringen onder het opleggen van geheimhouding worden voorgelegd om de financiële en economische belangen van de gemeente te be- schermen (artikel 10, tweede lid, onder b van de WOB 1992) en dat er tijdelijk geheimhouding wordt opgelegd op benoemingsbesluiten in verband met het belang van het college of de raad en de benoemde om als eerste van de benoeming kennis te nemen (artikel 10, eerste lid, onder f van de WOB 1992).

De Gemeentewet biedt geen mogelijkheid om geheimhouding op te leggen op grond van artikel 11 van de WOB 1992. Dit is opmerkelijk omdat de wetgever bij de totstandkoming van de WOB 1992 juist heeft benadrukt dat persoonlijke beleidsopvattingen die bestemd zijn voor in- tern beraad bijzondere bescherming verdienen. Opgemerkt is:
‘dat ambtenaren de vrijheid dienen te hebben ongehinderd hun bijdrage te leveren aan de beleidsvoorbereiding of -uitvoering, en daarover te studeren, te brainstormen, anderszins te overleggen, nota’s te schrijven etc. Zij moeten – zo voegen wij daaraan toe – in alle openhartigheid onderling functioneel kunnen communiceren, en ook openhartig met «hun» bewindspersonen’(Kamerstukken II 1987/88, 19859, 6, p. 13-14). Het ligt voor de hand dat er op die persoonlijke beleidsopvattingen dan ook geheimhouding kan worden opgelegd. Met name nu, zoals Daalder terecht opmerkt in zijn noot onder de uitspraak van de ABRvS van 26 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:610, AB 2014/147), het kabinet zich wél op het standpunt kan stellen dat er geen openbare inlichtingen over persoonlijke beleidsopvattingen worden verstrekt.

Verder is opmerkelijk dat in de Gemeentewet geen eigenstandige bevoegdheid aan de burgemeester is toegekend om geheimhouding op te leggen. Dit terwijl het takenpakket van de burgemeester de afgelopen jaren wezenlijk is uitgebreid. Te denken valt aan de aan hem toekomende handhaving van de openbare orde en veiligheid. In dat kader zullen documenten aan de burgemeester worden voorgelegd met een zeer gevoelig en vertrouwelijk karakter. Hoewel het ontbreken van deze bevoegdheid logisch lijkt nu geheimhouding bij een eenhoofdig bestuursorgaan vreemd voor komt, miskent de wetgever daarmee dat ook anderen van deze stukken kennis nemen en dat deze stukken dan bovendien onder de algemene regeling in de WOB 1992 vallen. Er is dus geen ruimte om aan te sluiten bij de status die binnen gemeenten aan soortgelijke stukken van de raad en het college wordt toegekend.

Maar terug naar de jurisprudentie over de regeling in de Gemeentewet. Hier is nog van belang dat de toe- of afwijzing van het verzoek om de geheimhouding op te heffen een besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht en dat daar dus bezwaar en beroep tegen kan worden ingesteld. In de eerder genoemde uitspraak van 26 februari 2014 oordeelt de ABRvS dat de rechter vol moet toetsen of het belang uit artikel 10 van de WOB 1992 zich voordoet. Alleen de vraag of vervolgens terecht gebruik is gemaakt van de bevoegdheid om geheimhouding op te leggen en de wijze waarop dit is gebeurd, dient marginaal te worden getoetst. De ABRvS overweegt in rechtsoverweging 4.1:
“Artikel 86, tweede lid, van de Gemeentewet bepaalt dat onder meer het college de bevoegdheid heeft op grond van een in artikel 10 van de Wob genoemd belang geheimhouding op te leggen. Het is aan de bestuursrechter te beoordelen of die bevoegdheid bestaat. Dit is bij de toepassing van artikel 86, tweede lid, van de Gemeentewet het geval als zich een in artikel 10 van de Wob genoemd belang voordoet. De vraag of een dergelijk belang aanwezig is, dient door de bestuursrechter vol te worden getoetst. Een bevestigend antwoord leidt ertoe dat de rechter vervolgens met terughoudendheid dient te toetsen of het college gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot het opleggen van geheimhouding en hoe het dat heeft gedaan.”

Analyse nieuw standpunt Afdeling

Onder 3.3. overweegt de ABRvS als volgt:
“De Afdeling is thans van oordeel dat de indiener van een verzoek om openbaarmaking van documenten waarvan geheimhouding is opgelegd, als belanghebbende in deze zin moet worden aangemerkt. Daartoe wordt overwogen dat, zoals de Afdeling eveneens thans van oordeel is, een verzoek om openbaarmaking van documenten waarvan geheimhouding is opgelegd, altijd tevens moet worden opgevat als verzoek om opheffing van die geheimhouding.”
Los van het feit dat de ABRvS in deze uitspraak om gaat omdat zij eerst uitging van een beperkt belanghebbende-begrip in geval sprake is van opgelegde geheimhouding, oordeelt de ABRvS dus ook dat als er op grond van de WOB 1992 wordt gevraagd om openbaarmaking van stukken waarop geheimhouding is opgelegd, dit verzoek tevens moet worden opgevat als een verzoek om opheffing van de opgelegde geheimhouding. Ons inziens zijn bij beide koerswijzigingen kanttekeningen te plaatsen.

Dat een verzoek om openbaarmaking van documenten waarvan geheimhouding is opgelegd, altijd tevens moet worden opgevat als verzoek om opheffing van die geheimhouding, kwalificeert in onze optiek niet meteen als ‘om gaan’. Voorheen leek de ABRvS immers al een soortgelijk standpunt in te nemen. In de eerder genoemde uitspraak van 18 september 2013 en de uitspraak van de ABRvS van 20 november 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:1996) schreef de ABRvS ook al dat een WOB-verzoek tevens als een verzoek om opheffing van de geheimhouding moest worden aangemerkt. De ABRvS bracht alleen een beperking aan dat “een verzoek om openbaarmaking onder omstandigheden tevens moet worden opgevat als een verzoek tot opheffing van de geheimhouding”. Welke omstandigheden dat precies waren, bleef in het midden. Nu de koerswijziging in de uitspraak van 23 november 2016 ook niet wordt gemotiveerd, is onduidelijk op welk punt de ABRvS nu precies omgaat. Wij begrijpen het aldus dat de beperking is komen te vervallen en dat een WOB-verzoek altijd tevens een als verzoek tot opheffing van de geheimhouding kwalificeert.

Wat betreft het oordeel dat de indiener van een verzoek om openbaarmaking van documenten waarvan geheimhouding is opgelegd, als belanghebbende in deze zin moet worden aangemerkt, merken wij in de eerste plaats op dat de vraag is hoe zich dit verhoudt tot het standpunt van de ABRvS dat de Gemeentewet een uitputtende regeling inzake openbaarmaking en geheimhouding is, welke als bijzondere regeling voorrang heeft boven de WOB 1992 als algemene openbaarmakingsregeling. Als de WOB 1992 voor de Gemeentewet moet wijken, zou dan niet ook kunnen worden betoogd dat er bij de uitleg van het begrip belanghebbende bij een besluit tot het opleggen of opheffen van geheimhouding in de zin van de Gemeentewet wordt teruggevallen op de Algemene wet bestuursrecht en niet op de WOB 1992?

Dat is wat ons betreft ook meteen de belangrijkste kanttekening bij deze uitspraak: er wordt niet gemotiveerd waarom de ABRvS deze nieuwe koers in zet. Er wordt uitsluitend aangegeven dat de ABRvS voorheen van oordeel was dat alleen het college of de raad alsmede personen of rechtspersonen die een zodanige inhoudelijke betrokkenheid hadden bij stukken waarvan geheimhouding is opgelegd, dat zij door die besluiten rechtstreeks in hun belangen worden geraakt, als belanghebbenden werden aangemerkt en dat nu iedere indiener van een verzoek op grond van de WOB 1992 belanghebbende is. Uit de eerder genoemde noot van Daalder onder de uitspraak van 26 februari 2014, nu staatsraad in deze zaak, lijkt wel te spreken dat hij van oordeel is dat de regeling in de Gemeentewet er ten onrechte voor zorgt dat, doordat een verzoek om openbaarmaking van geheime documenten tevens als een verzoek om opheffing van de geheimhouding moet worden opgevat, bij geheime documenten weer het belang van de verzoeker relevant wordt terwijl de WOB 1992 juist expliciet geen belang vereist. De ABRvS zou er dan ook voor kunnen kiezen de regeling in de Gemeentewet te laten voor wat die is en een WOB-verzoek niet als een verzoek om opheffing van de geheimhouding op te vatten.

Dit klemt temeer omdat deze uitspraak ons inziens belangrijke gevolgen voor de rechtszekerheid heeft. Zoals reeds is aangegeven, is vaste jurisprudentie dat de rechter bij een besluit tot het opleggen van geheimhouding vol moet toetsen of het belang uit artikel 10 van de WOB 1992 zich voordoet. Alleen de vraag of vervolgens terecht gebruik is gemaakt van de bevoegdheid om geheimhouding op te leggen en de wijze waarop dit is gebeurd, dient marginaal te worden getoetst. Nu de ABRvS oordeelt dat een WOB-verzoek dat betrekking heeft op documenten waarvan geheimhouding is opgelegd, altijd tevens als verzoek om opheffing van de geheimhouding moet worden aangemerkt en elke indiener tegen de beslissing op dat verzoek bezwaar kan maken en beroep kan instellen, zal er veel vaker worden getoetst of er zich bij het besluit een belang uit artikel 10 van de WOB 1992 voordoet.

Tot slot is van belang dat de regeling in de Gemeentewet het ons inziens primair aan de raad laat om een oordeel over de geheimhouding uit te spreken. Op grond van de Gemeentewet moet de raad, als er op stukken geheimhouding is opgelegd en het voornemen bestaat die stukken aan de raad voor te leggen, de geheimhouding in elk geval bekrachtigen. Verder kan de raad in alle gevallen, dus ook als het om informatie die onder het opleggen van geheimhouding mondeling aan de raad is verstrekt, de geheimhouding opheffen. Daaruit volgt naar ons oordeel dat uitgangspunt in de Gemeentewet is dat de vraag of zich een belang uit artikel 10 van de WOB 1992 voordoet en of dit belang ook het opleggen van geheimhouding rechtvaardigt, onderdeel is van het politieke debat. De vraag is hoe dit uitgangspunt zich verhoudt tot het oordeel van de ABRvS dat niet alleen raadsleden en personen of rechtspersonen met een specifieke inhoudelijke betrokkenheid door een rechter kunnen laten toetsen of zich een belang uit artikel 10 van de WOB 1992 voordoet, maar dit recht aan elke indiener van een WOB-verzoek toekomt.