Laatst al aangekondigd (zie update), vandaag dan tijdig verschenen: de conclusie van Advocaat-Generaal Wattel over de vage bepaling artikel 5.2, derde lid, van de Woo (Raad van State 9 juli 2025, ECLI:NL:RVS:2025:3096). Die bepaling verplicht tot het geanonimiseerd openbaar maken van persoonlijke beleidsopvattingen in documenten van intern beraad ten behoeve van formele bestuurlijke besluitvorming. Een, op onderdelen wat teleurstellende conclusie. Die teleurstelling hangt mede samen met de vaagheid waarmee de wetgever de praktijk heeft opgezadeld.
"Waar hebben we het over?"
Het advies werd gevraagd in het hoger beroep tegen de hier besproken rechtbank uitspraak. Het gewraakte document betreft een memo over een "één- of tweeperceels postzegelplannetje" dat steeds mythischer proporties aannam en de AG op een deceptie liet stuiten.
De meer belangrijke vraag die speelt is hoe artikel 5.2, derde lid, van de Woo moet worden geduid. Een bepaling die is toegevoegd bij amendement. Iets wat, zoals al vaker gememoreerd, niet altijd ten goede komt aan de kwaliteit van wetgeving en praktische toepasbaarheid. Zo ook hier en daarom dus ook de conclusie.
Het beoordelingskader
De conclusie van de AG over persoonlijke beleidsopvattingen, ontleend aan artikel 5.2, derde lid, Woo is de volgende: ze moeten openbaar gemaakt worden tenzij,
- ze niet zijn opgenomen in een document van intern beraad ten behoeve van "formele bestuurlijke besluitvorming" (verder door hem aangeduid als "‘fbb");
- het in niet tot personen herleidbare vorm kan; en
- de vrijheid van het intern beraad of een ander belang van artikel 5.1 onevenredig wordt geschaad.
De conclusie is wat teleurstellend nu de AG de vingers niet wil branden aan
wat onder "formele bestuurlijke besluitvorming" (verder door hem aangeduid als "‘fbb") moet worden verstaan. Dat moet van geval tot geval beantwoord worden.
Toegepast op 'Nunspeet'
In het geval van Nunspeet komt hij tot de conclusie dat het wel zo'n fbb-stuk is. Het gaat immers om een memo over het ontwerp-bestemmingsplan waarbij het plan van tafel is gegaan en alsnog bepaalde onderzoeken zijn verricht en motiveringen verbeterd en een en ander uiteindelijk heeft geleid tot een herziene versie van het plan. Dat leidt tot de conclusie dat het memo dan aangemerkt moet worden als te zijn opgesteld met het oog op een besluit van de wethouder om het ontwerp-bestemmingsplan te verbeteren en dat besluit is kennelijk ook genomen. Dat impliceert volgens de AG dat het om een fbb-stuk gaat.
Net iets anders dan menig rechtbank die de feitelijke ter hand stelling aan een bestuurder voldoende achtte om het als fbb-stuk aan te merken (vgl. deze uitspraak Rechtbank Amsterdam 16 juli 2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:4383), maar het komt op hetzelfde neer.
Algemene lijnen?
Meer algemeen durft de AG weinig te zeggen, behalve in negatieve zin: ‘fbb’-stukken zijn niet, stukken die:
- (nog) niet zijn bedoeld om aan het bestuursorgaan (lid 3 spreekt niet louter van bestuursorganen, maar ook ambtsdragers, zoals de wethouder) voor te leggen voor een keuze uit mogelijkheden van bestuurlijk handelen of nalaten bij de taakuitoefening van dat bestuursorgaan;
- nog circuleren ‘in de fase waarin het besluit nog moet worden genomen’ waarin ‘er de ruimte moet zijn om gedachten en concepten uit te wisselen’.
Nu de wetgever het voor het overige vaag heeft gehouden, kan de AG verder ook niet veel uittekenen.
Speciale aandacht heeft de AG nog voor juridische risicoanalyse en positiebepaling in potentiële of lopende procedures. Gaat het om adviezen die in geval van extern juridische advies onder het verschoningsrecht zouden vallen, dan zouden die volgens de AG categorisch uitgesloten kunnen worden van ‘fbb’-status. Toch meent de AG (terecht) dat de wetgever iets anders wilde, namelijk een belangenafweging. Dat pleit voor het zoeken van het heil (als geheimhouding de wens is) bij de andere uitzonderingen van artikel 5.1. Terecht zou ik menen, nu het wat ver gaat (zeker gelet op de uitgangspunten van de Woo) om dergelijke documenten categoraal uit te sluiten. Dat is immers enkel voorbehouden aan bijzondere uitputtende regelingen of in geval van de absolute uitzonderingen van artikel 5.1, eerste lid?
De suggestie die in het advies doorklinkt, dat dergelijke adviezen toch al snel voor integrale weigering geschikt zijn, staat - zwak uitgedrukt - op gespannen met de gedachte achter de door de AG genoemde relatieve gronden van 'het goed functioneren' of (nog meer) de onevenredige benadeling. Hij laat zich kennelijk leiden door het onderscheid tussen adviezen van advocaten die kunnen worden aangemerkt als “algemene juridische beleidsadvisering” en de inbreng van advocaten die zijn aan te merken als op met processen samenhangende adviezen. Een onderscheid dat tot uitdrukking komt in de kabinetsreactie op het POK-rapport. Een onderscheid dat niet direct volgt uit de wet.
Het aanvaarden van de kabinetsreactie als uitgangspunt is gevaarlijk te noemen, gelet op de al genoemde uitgangspunten van de Woo. Het vraagt om een beoordeling van elk document op zichzelf. De status of aard van een document kan geen bepalende factor op voorhand zijn.
Dat laat onverlet dat het in veel gevallen begrijpelijk is dat het belang bij het goed functioneren van de overheid c.q. bij het voorkomen van onevenredige benadeling c.q. bij voorkoming van onevenredige belemmering van intern juridisch beraad kan opwegen tegen het algemene belang bij openbaarmaking. Maar laten we dat vooral steeds laten afhangen van een casus-specifieke afweging van belangen.
En door....
De conclusie ligt er dus. Nu is het weer aan de Afdeling bestuursrechtspraak om het oordeel te vellen in de kwestie Nunspeet. De AG geeft twee wegen om tot een uitkomst te komen en laat vooral doorklinken dat het allemaal niet zo spannend en fundamenteel is. Zo zal het voor betrokkenen misschien niet voelen. En toch ook niet voor de Woo-praktijk die nog altijd weinig houvast heeft bij het toepassen van artikel 5.2, derde lid.