Overgangsrecht Wet open overheid. In één keer van de Wob af?

Bij een nieuwe wet die een andere wet vervangt (of wijzigt) speelt geregeld de vraag wat nu wanneer geldt. De wetgever moet zich zelf altijd de vraag stellen of de nieuwe wet met onmiddellijke ingang in moet gaan of dat er bijvoorbeeld een overgangstermijn moet worden vastgesteld.

De Wet Open Overheid (Woo) heeft het Staatsblad in oktober 2021 gehaald en treedt dus per 1 mei 2022 in werking. De Woo vervangt de Wet openbaarheid van bestuur (Wob). Beter gezegd, met de Woo wordt de Wob ingetrokken (artikel 10.1). De Woo kent voor alle bestuursorganen alleen overgangsrecht voor de actieve openbaarmakingsplicht (zie artikel 10.2 en artikel 10.2a). Voor de passieve openbaarmaking (openbaarmaking op verzoek) vond de wetgever overgangsrecht – voor nagenoeg alle bestuursorganen – kennelijk niet nodig. Voor een groot deel treedt de Woo dus direct in werking.

Dat leidt in de praktijk wel tot enige puzzels. Gaat een Wob-verzoek, dus voor 1 mei 2022 ingediend, er na 1 mei 2022 uit als een Woo-besluit? Welke regels gelden dan als er na 1 mei 2022 wordt beslist op een bezwaar tegen een (primair) besluit dat voor 1 mei 2022 is genomen? En welke regels gelden als de rechtbank na 1 mei 2022 uitspraak doet over een beslissing op bezwaar (de bob) dat voor 1 mei 2022 is genomen? Kortom, wanneer geldt de Woo en wanneer (nog) de Wob als beoordelingskader voor besluitvorming?

1. Wob-verzoek voor 1 mei 2022, besluit na 1 mei 2022: Wob of Woo?

Doordat overgangsrecht in de Woo ontbreekt betekent dit dat een Wob-verzoek van voor 1 mei 2022 uiteindelijk (vanaf 1 mei 2022) met een Woo-besluit wordt beantwoord. De nieuwe regeling van de Woo is namelijk van toepassing op dat wat bij de inwerkingtreding al bestaat. De wetgever heeft niet geregeld dat bijvoorbeeld aanvragen op grond van de Wob ook moeten worden afgehandeld op grond van de Wob. Er is niet voorzien in eerbiedigende en uitgestelde werking.

Bestuursorganen doen er dus goed aan om Wob-verzoeken die voor 1 mei 2022 zijn ingediend wel alvast te behandelen als Woo-verzoek, indien de verwachting bestaat dat het besluit pas na 1 mei 2022 wordt genomen. Hierbij moet wel worden opgemerkt dat voor 1 mei 2022 – in bijvoorbeeld ontvangstbevestigingen – dus nog niet kan worden vermeld dat het verzoek wordt aangemerkt als Woo-verzoek. Bestuursorganen kunnen er natuurlijk ook voor kiezen om (te proberen) Wob-verzoeken snel voor 1 mei 2022 af te handelen, al heeft dit bij een mogelijk (zeker) bezwaar tegen het besluit niet de voorkeur (zie hierna).

Overleg met de verzoeker om tot een heldere afwikkeling te komen ligt in dit geval voor de hand.

2. Wob-besluit (voor 1 mei 2022), afhandeling bezwaar (bob) na 1 mei 2022: Wob of Woo?

Vervolgens speelt de vraag welke regels gelden als er na 1 mei 2022 wordt beslist op een bezwaar tegen een primair (Wob-)besluit dat voor 1 mei 2022 is genomen. Ook dan gelden de algemene regels. Op grond van artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geldt daarnaast het volgende:

“Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.”

In bezwaar vindt toetsing door het bestuursorgaan dus ‘ex nunc’ (naar het moment van nu) plaats. Dit betekent dat indien na 1 mei 2022 wordt beslist op een bezwaar tegen een (Wob-)besluit dat voor 1 mei 2022 is genomen, bij de toetsing de Woo als kader dient. We zagen iets vergelijkbaars eerder onder de AVG (zie uitspraak).

3. Wob-bob (voor 1 mei 2022), toetsingskader rechter in beroep: Wob of Woo?

3.1 Rechter is in één keer klaar (of informele lus)

De Wob blijft nog wel in beeld in specifieke gevallen die de rechter heeft te beoordelen. Die beoordeelt de rechtmatigheid van de beslissing op bezwaar (de bob). Doet de rechtbank na 1 mei 2022 uitspraak over een bob van voor 1 mei 2022 (een Wob-bob), dan toetst de rechter de bob aan de hand van de Wob. De rechter toetst namelijk ‘ex tunc’ (naar het moment van toen).

3.2 Wob-uitspraak; vernietiging: Wob of Woo?

Toch kan de Woo ook bij een Wob-bob weer in beeld komen. Als de rechter een gebrek constateert dan kan hij de Wob-bob vernietigen. Dan volgt een nieuwe bob die dan genomen moet worden conform hetgeen is beschreven onder 2.

3.3 Bestuurlijke lus, tussenuitspraak

Het kan ook zijn dat de rechter een gebrek constateert en de opdracht geeft dit te herstellen (de bestuurlijke lus). De hoofdregel geldt dan ook dat het toepasselijk recht van na de tussenuitspraak moet worden betrokken bij het nadere besluit (zie uitspraak). Dan zal dus toch de Woo om de hoek komen zo lijkt het voor nu. Dat kan best tot problemen leiden nu dan de vraag is of voor dat deel wat een gebrek heeft, inderdaad wel de Woo als kader kan dienen terwijl voor het overige de Wob als regeling geldt. Eens zien hoe de rechter dit gaat oppakken.

Conclusie
Kortom, door niks te regelen heeft de wetgever het voor de praktijk niet makkelijk gemaakt. Vooraf kan in overleg natuurlijk al worden verkend wat wenselijk is voor verzoeker. Snel nog even een Wob-besluit terwijl het Woo-kader wellicht (dan wat te laat) meer mogelijkheden biedt en sowieso in een latere fase het toetsingskader kan worden? Of toch maar rekening houden met dit gegeven en zien waar het schip strand.

Het belang van dit alles is evident. Want hoezeer de Woo op onderdelen niet veel afwijkt van de Wob is het beoordelingskader op punten toch wel anders. Denk maar bijvoorbeeld aan het slechts in uitzonderlijke gevallen een beroep kunnen doen op de onevenredige benadeling (artikel 5.1 lid 5) of het feit dat tijdsverloop een rol moet spelen bij het wegen van de uitzonderingen (artikel 5.3).