Van der Sluis in ‘Tijdschrift Tuchtrecht’: Openbaarheid bij tuchtrechtelijke procedures. De Wet openbaarheid van bestuur of toch de Advocatenwet?

(1) Inleiding

Op 13 juni 2018 deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) een belangwekkende uitspraak over de vraag of een klachtdossier aangaande een advocaat openbaar gemaakt moest worden.[1] De achterliggende vraag was of de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) het toepasselijke kader betrof of toch de Advocatenwet. Het antwoord op die vraag is van belang nu de Wob openbaarheid voorop stelt en slechts een beperkt aantal gronden geeft voor geheimhouding. Deze uitspraak vormt de aanleiding voor deze bijdrage. Onder 2. zal daartoe kort worden geschetst waarom de vraag zich kon aandienen. Hiertoe is gekozen om zodoende ook een op de zaak toegesneden Wob-inleiding te verzorgen. Vervolgens wordt ingezoomd op de aanleiding voor de uitspraak en de procedure (3). In paragraaf 4. is er ruimte voor een inhoudelijke bespreking van de belangrijkste aspecten en analyse van de uitspraak. Onder 5 volgt een bespreking van een uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2019 waaruit een beperking volgt van de bijzondere werking van de Advocatenwet.[2] In paragraaf 6 volgen enkele slotopmerkingen.

(2) De deken en de Wob

Met artikel 1a van de Wob wordt het toepassingsbereik van de wet – wie kunnen geconfronteerd worden met verzoeken om informatie op grond van de Wob – bepaald. Met dit artikel wordt duidelijk wie er onder de Wob vallen. Uitgangspunt is dat het gaat om een overheidsorganisatie (de Wob is immers gericht op het controleren van het bestuurlijke en democratische bestel). Daarin ligt ten eerste besloten dat het gaat om bestuursorganen zoals omschreven in artikel 1:1, eerste lid, onder a en b, van de Algemene wet bestuursrecht. Buiten de gebruikelijke bestuursorganen als een minister en colleges van B&W gaat het dus ook om een bezwaarschriftencommissie[3] of een directeur[4] van een basisschool. Iets als de VNG[5] of een OV-ambassadeur[6] vallen hier dus buiten. Deze bepaling maakt ook duidelijk dat bestuursorganen, die ‘werkzaam onder verantwoordelijkheid van’ een bestuursorgaan zijn, onder de Wob vallen. Te denken valt aan een afdelingshoofd heffingen van een Gemeenschappelijke Regeling[7].

Voor deze bijdrage is relevant dat de deken van de orde van advocaten evenzeer een bestuursorgaan is. Dit volgt uit het gegeven dat de gezamenlijke advocaten, die in Nederland zijn ingeschreven, de Nederlandse orde van advocaten als bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Advocatenwet vormen. Deze orde is een publiekrechtelijk lichaam als bedoeld in artikel 134 van de Grondwet. De publiekrechtelijke grondslag voor de deken van de orde van advocaten volgt uit het feit dat hij een orgaan is van die orde (zie artikel 18, eerste lid, van de Advocatenwet). Derhalve is deze een bestuursorgaan als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb.[8]

(3) De aanleiding en de procedure

Uit het voorgaande volgt derhalve dat de deken ook is aan te schrijven met een verzoek om informatie als bedoeld in de Wob.[9] Dat recht komt ingevolge artikel 3 van de Wob eenieder toe, een belang of betrokkenheid bij de materie waarover informatie wordt opgevraagd is niet relevant. Verzoeker in de zaak die aanleiding vormt voor deze bijdrage had – zo leert het citaat van het verzoek – overigens betrokkenheid bij het onderwerp door familiebanden.

Het verzoek moet vervolgens zien op een bestuurlijke aangelegenheid. Een begrip dat zo ruim wordt opgevat dat daar nagenoeg alles onder valt.[10] Gegeven de taak van de deken valt niet in te zien dat – zeker waar het ziet op een dekenstandpunt – hier geen sprake is van een bestuurlijke aangelegenheid.[11] De informatie dient bovendien te zijn opgenomen in documenten. Ook dat begrip wordt ruim opgevat nu het gaat om allerlei soorten gegevensdragers, waaronder ook Whatsapp- en sms-berichten.[12]

Belangrijk voor de onderhavige casus is dat de documenten ook onder het bestuursorgaan berusten, op het moment van ontvangst van het verzoek[13]. Het gaat om het feitelijk berusten, maar ook om dat wat behoort te berusten bij het bestuursorgaan.[14] De deken heeft het verzoek afgewezen omdat de documenten er niet zijn. In de regel vormt dat ook een gerechtvaardigde reden voor afwijzing. Het is dan aan de verzoeker om aan te tonen dat de informatie er wel degelijk is.[15] Dat slaagt veelal niet. Bijzonder in dit geval is dat de deken bij het primaire besluit stelt dat de stukken er niet zijn. In reactie op het bezwaar waarin melding wordt gemaakt van minstens één specifiek dekenstandpunt, blijft hij bij het besluit (de stukken zijn er niet), maar stelt hij ook dat de stukken deel uitmaken van een klachtdossier. De stukken zijn er dus toch (deels). Vervolgens stelt de deken dat de Advocatenwet een bijzondere regeling is en dus dat de Wob dient te wijken voor die bijzondere wet.

(4) Bijzondere Advocatenwet zet de Wob opzij

Die laatste opvatting vormt in de regel de eerste stap bij een beoordeling van een Wob-verzoek. De vraag is immers gerechtvaardigd of de Wob wel het kader vormt. Dat is niet het geval indien sprake is van een bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter.[16] Die regeling dient overigens een wet in formele zin te zijn, een regeling in een AMvB volstaat dus niet.[17] Ook gedragsregels zijn niet toereikend.[18] Dat werpt dus de vraag op of de Advocatenwet een dergelijke regeling bevat. Dat is van belang omdat de afweging in Wob-verband (tussen het algemene belang van openbaarmaking en de belangen zoals opgenomen in artikel 10 en 11 van de Wob) eerder leidt tot openbaarmaking dan een bijzondere regeling.

Voor de wijziging van 1 januari 2015 was dat nog niet het geval. Dat maakte dan ook dat de Afdeling in 2014 tot het oordeel kwam dat de Wob wel degelijk het kader vormde voor het besluiten op een Wob-verzoek naar een dekenstandpunt.[19] Nadien is evenwel de Advocatenwet gewijzigd (artikel 8a e.v.).[20] Gelet daarop moet het ervoor worden gehouden dat het daarin geregelde toezicht op advocaten, het tuchtrechtelijke systeem en de wijze van geheimhouding en openbaarmaking van tuchtrechtelijke maatregelen van dien aard is, dat de regels in dat kader een bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter vormen. Dit volgt uit het beperken van een kring van gerechtigden die kennis kan nemen van op het tableau verwerkte gegevens. Bovendien was van belang dat slechts onherroepelijke zware tuchtrechtelijke maatregelen bekend worden gemaakt, aldus de wet. Ook de in artikel 11a en 45a van de Advocatenwet geregelde bescherming van de vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt resp. de afgeleide geheimhoudingsplicht voor de deken, legden gewicht in de schaal voor dit oordeel.[21]

In het verlengde van deze uitspraak oordeelt de Afdeling op 13 juni 2018 dat ook het klachtendossier deelt in voornoemd lot. Redenering daarbij is dat openbaarmaking van het klachtendossier, waaronder het dekenstandpunt, – wat al dan niet leidt tot de tuchtrechtelijke maatregelen waaromtrent dus sowieso een bijzondere regeling geldt – ook onderhevig is aan dat regime, nu een andere lezing afbreuk zou doen aan de belangen die de wetgever kennelijk voor ogen had bij de wijziging van de Advocatenwet. Een te billijken oordeel dat ook is opgepakt door de initiatiefnemers van de Wet open overheid door ook de Advocatenwet (artikelen 8a, 8b, 11a en 45a) op nemen op de lijst van wettelijke kaders die moeten worden aangemerkt als een van de Wob afwijkende uitputtende regeling.[22]

(5) De beperkte bijzondere regeling van de Advocatenwet

Het voorgaande werpt de vraag op, zeker gelet op het slot van de uitspraak uit 2017, of de werking van de Advocatenwet niet verder gaat dan tot nu toe aangenomen en waar ook de initiatiefnemers van de Wet open overheid dus van lijken uit te gaan. Want hoe zit het nu in meer algemene zin met de geheimhoudingsplicht van de advocaat en de verhouding tot de Wob? Voorheen was alleen de jurisprudentie bekend waarbij onder verwijzing naar de Gedragsregels werd gesteld dat de geheimhoudingsplicht van de advocaat een beoordeling op grond van de Wob niet toestond. Dat werd – er is reeds naar verwezen – afgewezen nu de Gedragsregels geen wet in formele zin zijn.[23] Nu evenwel de geheimhoudingsplicht is gecodificeerd in artikel 11a van de Advocatenwet gaat dat meer formele aspect niet op en is de vraag terecht of de ‘deken-uitspraak’ zoals hiervoor besproken, niet ruimer moet worden opgevat. Te meer nu de Afdeling in algemene zin verwijst naar artikel 11a en spreekt van een inbreuk op het stelsel van de Advocatenwet indien de Wob nog een relevant kader zou kunnen zijn.

Die ruimere opvatting leidt er dan toe dat de Advocatenwet ook in andere gevallen waarbij informatie – die geschaard kan worden onder de geheimhoudingsplicht – berustend bij de overheid, niet opgevraagd zou kunnen worden via de Wob. Voor gevallen waarbij dit aan de orde zou zijn, moet gedacht worden aan de advocaat die een bestuursorgaan bijstaat of de advocaat die een derde bijstaat die in een traject verwikkeld is waarbij besprekingen worden gevoerd met een bestuursorgaan.

In algemene zin kan worden opgemerkt dat adviezen van advocaten die in opdracht van een bestuursorgaan werken voor een goed deel geheim kunnen blijven. De advocaat wordt in dat kader gezien als onderdeel van het intern beraad. Zijn opvattingen zijn persoonlijke beleidsopvattingen en dus staat artikel 11 van de Wob openbaarmaking in de weg.[24] Voeg daarbij de recente lijn in de jurisprudentie toe dat per zelfstandig onderdeel van een document tot lakken kan worden overgegaan[25] en de conclusie is gerechtvaardigd dat een advies van advocaten goeddeels geheim kan blijven. Deze bescherming geldt alleen niet voor de externe (bijvoorbeeld de advocaat) die in opdracht van een derde – dus met diens belang vooropgesteld – betrokken is bij een beraad met het bestuursorgaan.[26]

De vraag die hier evenwel voorligt is of überhaupt wel aan de Wob kan worden toegekomen. Deze vraag werd opgeworpen door de gemeente in een ‘Wob-oorlog’ tussen Praxis en Hornbach waarbij ook documenten van de advocaat van Hornbach berusten bij de gemeente.[27] Het college van burgemeester en wethouders stelde zich hierbij op het standpunt dat de in artikel 11a van de Advocatenwet neergelegde geheimhoudingsplicht in de weg staat aan openbaarmaking. Deze geheimhoudingsplicht is van toepassing omdat het gaat om stukken die afkomstig zijn van de advocaat.

De verzoeker in kwestie, Praxis, betoogde dat de in artikel 11a van de Advocatenwet neergelegde geheimhoudingsplicht mogelijk van toepassing is op correspondentie tussen advocaat en cliënt, maar niet op standpunten die een advocaat namens een cliënt deelt met anderen. Nu de advocaat van Hornbach haar standpunt met de gemeente heeft gedeeld, is de geheimhoudingsplicht niet van toepassing, aldus Praxis.

De Afdeling stelt dat de Advocatenwet – anders dan andere uitputtende openbaarmakingsregelingen – niet regelt in welke gevallen onder de geheimhoudingsplicht vallende informatie mag worden verstrekt. Derhalve bevat deze bepaling geen bijzondere openbaarmakingsregeling met een uitputtend karakter. De in artikel 11a van de Advocatenwet neergelegde geheimhoudingsplicht richt zich voorts niet tot ontvangers van een door een advocaat opgesteld stuk maar tot de advocaat (en personen bij hem of haar werkzaam). Expliciet acht de Afdeling de ‘deken’uitspraak niet relevant omdat het daar enkel gaat over het klachtendossier bij de deken.

Hoewel dat laatste punt juist is, is het de Afdeling zelf die in die uitspraak over het klachtdossier wel expliciet wijst op artikel 11a van de Advocatenwet en daar kennelijk gewicht aan toekent bij de vraag of informatie wel of niet onder het regime van de Wob valt. Sterker nog, de Afdeling benadrukt dat aan de goede werking van de Advocatenwet afbreuk zou worden gedaan indien aan de Wob zou worden getoetst. In zoverre is de Praxis-uitspraak op zichzelf beschouwd moeilijk te volgen nu de geheimhoudingsplicht – zodra een bestuursorgaan in het spel is – dus een beperkte(re) werking heeft. Zij wordt ondermijnd door de plicht voor hen die over de informatie beschikken en die werkzaam zijn bij een bestuursorgaan om de Wob te hanteren en niet de Advocatenwet.

Of de uitspraak ook weer zo moet worden uitgelegd dat de Advocatenwet alleen een uitputtend kader kent voor deken-aangelegenheden kan ook worden betwijfeld. In de Praxis-kwestie gaat het echt om documenten van de advocaat van een derde bij de overheid. Andere gevallen, waarbij bijvoorbeeld een advocaat optreedt voor personen werkzaam bij de overheid waarbij informatie van de advocaat ook daar onder berust, zijn immers ook denkbaar. In dat geval zou goed betoogd kunnen worden dat de lijn van de Afdeling bij de deken-uitspraak toepassing verdient.

(6) Slot

In deze bijdrage is verkend op welke wijze de deken geconfronteerd kan worden met Wob-verzoeken. Belangrijk gegeven is dat in tuchtrechtelijke sferen de Advocatenwet een bijzondere regeling biedt die uitputtend werkt en de Wob dus opzij zet. Een belangenafweging die de Wob kent is dus niet aan de orde, het verzoek om informatie kan ‘gewoon’ geweigerd worden. Dit geldt voor alle informatie in het klachtendossier. Het belang dat de Afdeling toekent aan de geheimhoudingsplicht, doet vermoeden dat ook aangaande andere correspondentie met betrekking tot de relatie tussen advocaat en cliënt (en de deken) de Advocatenwet weleens de nodige bescherming kan bieden tegen al te veel transparantie. Dat vermoeden wordt mogelijk anders bij lezing van een uitspraak in februari 2019. Daaruit lijkt toch te volgen dat de geheimhoudingsplicht van de advocaat niet zover strekt dat het bestuursorgaan dat beschikt over informatie die onderhevig is aan de geheimhoudingsplicht toch de weg van de Wob moet aflopen om te bezien of die informatie verstrekt moet of mag worden. Jurisprudentie zal moeten uitwijzen in hoeverre de 2019-jurisprudentie weer niet beperkt is tot informatie van een advocaat van een derde. Er valt immers veel voor te zeggen dat die opvatting niet opgaat voor informatie van een advocaat die in opdracht van een bestuursorgaan werkt.

[1] ABRvS 13 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1970.

[2] ABRvS 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:605

[3] ABRvS 19 maart 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AF6023, AB 2003/301 m.nt. J.A.F. Peters
Gst. 2003/108 m.nt. R. Kooper, JB 2003/109.

[4] ABRvS 12 juli 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1879, JB 2017/140, m.nt. J.A.F. Peters.

[5] ABRvS 25 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ5933, AB 2011/233 m.nt. J.A.F. Peters, Gst. 2011/121 m.nt. N. Jak. De Wet open overheid zou hier verandering in brengen, maar de recent aan de Tweede Kamer aangeboden novelle heeft de koepelorganisaties weer uit het wetsvoorstel geschrapt, Kamerstukken II 2018/19, 35 112, nr. 2.

[6] Rechtbank Arnhem 22 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ8347, AB 2010/271 m.nt. J.A.F. Peters.

[7] ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5083, AB 2013/59 m.nt. J.C.L.M.A. van Gemert, J.M.C. Niederer.

[8] Vgl. ABRvS 16 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2602, AB 2014/340 m.nt. P.J. Stolk en ook rechtbank Utrecht 23 februari 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BL5741.

[9] Het maakt de deken dus ook vatbaar voor Wob-misbruik, zie specifiek rechtbank Limburg 14 juli 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:6107.

[10] Een recente (en zeldzame) uitzondering vormt ‘wetenschappelijk onderzoek’, ABRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:321, AB 2018/119 m.nt. E. Dans, Gst. 2018/61 m.nt. C.N. van der Sluis, AA 2018/0393 m.nt. A.H.A. Mohammad en Y.E. Schuurmans, JB 2018/35 m.nt. M.R. Kruisselbrink.

[11] Vgl. ook ABRvS 16 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2602, AB 2014/340 m.nt. P.J. Stolk.

[12] ABRvS 20 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:899.

[13] ABRvS 16 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8529.

[14] ABRvS 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3373.

[15] ABRvS 25 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2527, AB 2018/334 m.nt. P.J. Stolk.

[16] ABRvS 17 september 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AK4040, AB 2003/439 m.nt. E.J. Daalder.

[17] ABRvS 14 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM1054, AB 2010/166 m.nt. P.J. Stolk, JB 2010/135 m.nt. A.M.M.M. Bots.

[18] Rechtbank Midden-Nederland 24 oktober 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5320.

[19] ABRvS 16 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2602, AB 2014/340 m.nt. P.J. Stolk.

[20] Vgl. ook artikel 1a van de Gerechtsdeurwaarderswet en artikel 5 van de Wet op het notarisambt. Wat de gerechtsdeurwaarders betreft geldt de Wob als gevraagd wordt naar beoordelingsdocumenten die invulling geven aan de taak van de KBvG om controle uit te oefenen op het voldoen aan de normen voor kwaliteit; vgl. ABRvS 15 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2263, AB 2015/338 m.nt. P.J. Stolk en ABRvS 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3094.

[21] ABRvS 15 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:715.

[22] Zie artikel 8.8 van de Woo, gewijzigd bij wetsvoorstel Kamerstukken II 2018/19, 35 112, nr. 2, zie voor de toelichting Kamerstukken II 2018/19, 35 112, nr. 3, p. 32.

[23] Rechtbank Midden-Nederland 24 oktober 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5320.

[24] ABRvS 17 juni 2002, ECLI:NL:RVS:2002:BL4132, AB 2002/375, m.nt. E.J. Daalder.

[25] ABRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:314, JB 2018/36, m.nt. M.R. Kruisselbrink; AB 2018/110, m.nt. P.J. Stolk; Gst. 2018/60, m.nt. C.N. van der Sluis. Hierbij kan worden gedacht aan een hele alinea, een documentonderdeel, categorieën van documenten (ABRvS 14 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3680) of een sheet van een presentatie (ABRvS 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:616).

[26] ABRvS 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3497, AB 2018/178, m.nt. C.A. Geleijnse, JB 2018/23, Gst. 2018/58, m.nt. C.N. van der Sluis.

[27] ABRvS 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:605.