Artikel 5.1 Uitzonderingen

Artikel 5.1 Uitzonderingen

1. Het openbaar maken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit:
   a. de eenheid van de Kroon in gevaar zou kunnen brengen;
   b. de veiligheid van de Staat zou kunnen schaden;
   c. persoonsgegevens betreft als bedoeld in paragraaf 2 van hoofdstuk 2 van de Wet bescherming persoonsgegevens, tenzij de verstrekking kennelijk geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt.
2. Het openbaar maken van informatie blijft eveneens achterwege voor zover daardoor een of meer van de volgende belangen ernstig geschaad wordt en zulks niet opweegt tegen het algemeen belang van openbaarheid van informatie:
   a. de betrekkingen van Nederland met andere landen en staten en met internationale organisaties;
   b. de economische of financiële belangen van de Staat of de andere publiekrechtelijke lichamen;
   c. de opsporing en vervolging van strafbare feiten;
   d. de inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen;
   e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, tenzij de betrokken persoon instemt met openbaarmaking;
   f. bedrijfs- en fabricagegegevens die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld;
   g. de bescherming van het milieu waarop deze informatie betrekking heeft;
   h. de beveiliging van personen en bedrijven en het voorkomen van sabotage.
3. Openbaarmaking kan tijdelijk achterwege blijven, indien het belang van de geadresseerde van de informatie om als eerste kennis te nemen van de informatie dit kennelijk vereist. Het bestuursorgaan doet mededeling aan de verzoeker van de termijn waarbinnen de openbaarmaking alsnog zal geschieden.
4. In uitzonderlijke gevallen kan openbaarmaking van andere informatie dan milieu-informatie voorts achterwege blijven indien openbaarmaking onevenredige benadeling toebrengt aan een ander belang dan genoemd in het eerste of tweede lid en het algemeen belang van openbaarheid niet tegen deze benadeling opweegt. Het bestuursorgaan baseert een beslissing tot achterwege laten van de openbaarmaking van enige informatie op deze grond ten aanzien van dezelfde informatie niet tevens op een van de in het eerste of tweede lid genoemde gronden.

De uitzonderingsgronden voor openbaarheid worden limitatief opgesomd in hoofdstuk 5. De uitzondering betreffende vertrouwelijk verstrekte bedrijfs- en fabricagegegevens is relatief geworden, zoals deze dat voor milieu-informatie nu al is. De uitzondering betreffende persoonlijke beleidsopvattingen is aangescherpt, zodat duidelijk is dat feitelijke informatie in een intern stuk in beginsel openbaar is. Bij toepassing van een relatieve uitzonderingsgrond geldt dat de hiermee te beschermen belangen ernstig moeten worden geschaad, wil de openbaarheid wijken. Op grond hiervan een zwaardere eis dan onder de huidige Wob bij de vraag of het te beschermen belang zwaarder weegt dan het belang van openbaarheid.

(…)

4.6.1 De toepassing van uitzonderingsgronden
Bij de toepassing van een uitzonderingsgrond zal eerst moeten worden vastgesteld of de uitzonderingsgrond aan de orde is. Bij absolute uitzonderingsgronden blijft het daarbij. Bij de toepassing van een relatieve uitzonderingsgrond zal daarnaast telkens de afweging moeten worden gemaakt tussen het belang dat door de uitzonderingsgrond beschermd wordt en het algemeen belang van openbaarmaking van informatie. Uit de aanhef van artikel 5.1, tweede lid, blijkt dat openbaarmaking alleen achterwege blijft wanneer ernstig nadeel wordt toegebracht aan een van de daarna te noemen belangen en dat nadeel het algemeen belang van openbaarheid, zoals neergelegd in artikel 2.5, overstijgt. Gevolg hiervan is dat, zelfs wanneer de formulering van de uitzonderingsgrond gelijk is aan de huidige Wob, toch een andere toetsing dient plaats te vinden. Deze zwaardere toetsing komt vooral tot uitdrukking in een zwaardere motivering. Bestuursorganen kunnen niet langer volstaan met de constatering dat van een uitzonderingsgrond sprake is, maar zullen moeten motiveren dat sprake is van ernstige schade als gevolg van openbaarmaking. Zonder een dergelijks toets zou sprake zijn van een absolute uitzonderingsgrond. Voor bestuursorganen die al uitgebreid motiveren, verandert er niet zo veel.
Voor de redactie van die uitzonderingen is aansluiting gezocht bij artikel 10, tweede en zevende lid, van de huidige Wob. In de aan de Raad van State voor advies voorgelegde versie van dit voorstel was bij een aantal gronden voor een nieuwe redactie gekozen. Deze op onderdelen ruimere redactie was ingegeven wegens het schrappen van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, van de huidige Wob. In deze versie is echter in artikel 5.1, vierde lid, alsnog een alternatief voor deze grond opgenomen, waarmee de ratio voor een andere redactie van die gronden komt te vervallen en het een aantrekkelijker uitgangspunt lijkt om, voor de vraag of een uitzonderingsgrond aan de orde is, de jurisprudentie van de bestaande formuleringen te behouden.
De toepassing van een uitzonderingsgrond dient goed gemotiveerd te zijn voor de informatie waarop de uitzonderingsgrond betrekking heeft. Met de woorden «voor zover» wordt in artikel 5.1, eerste en tweede lid, tot uitdrukking gebracht dat informatie in een document waarop geen uitzonderingsgrond van toepassing is, wel openbaar dient te worden gemaakt.

Een individueel belang bij openbaarheid speelt geen rol in de afweging die aan openbaarmaking vooraf gaat. Dit houdt mede verband met artikel 4.1, derde lid, dat bepaalt dat verzoekers geen belang hoeven te stellen bij hun verzoek. In de afweging draait het dus alleen om het algemeen belang van openbaarheid. Een inbreuk op dit systeem is de individuele, vertrouwelijke verstrekking van informatie wanneer de gegevens betrekking hebben op de verzoeker (artikel 5.5) of als klemmende redenen een dergelijke verstrekking rechtvaardigen, zoals bepaald in artikel 5.6.

(…)

Bij het opstellen van de limitatieve lijst van uitzonderingsgronden is gepoogd zoveel mogelijk aan te sluiten bij de huidige Wob. Het onderscheid tussen absolute en relatieve uitzonderingsgronden blijft gehandhaafd. Een veelgebruikte uitzonderingsgrond in de huidige openbaarheidspraktijk, namelijk het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling als bedoeld in het huidige artikel 10, tweede lid, onderdeel g, van de Wob, is echter grondig herzien en apart opgenomen in het voorgestelde artikel 5.1, vierde lid. In de praktijk wordt deze uitzonderingsgrond vaak gebruikt of misbruikt als restgrond. Veel beroepsprocedures richten zich in ieder geval tot de toepassing van deze grond. Ook uit een onderzoek onder onderzoeksjournalisten bleek veel onvrede over het ruime gebruik van deze grond. Door deze herziening kan deze grond niet meer onbeperkt als restgrond worden gebruikt. Ten eerste kan de grond niet meer subsidiair aan een andere grond uit artikel 5.1, eerste of tweede lid, worden gebruikt. Voorts moet het gaan om uitzonderlijke gevallen en moet het gaan om onevenredige benadeling van een niet in artikel 5.1, eerste of tweede genoemd belang.

(…)

4.6.2 De uitzonderingsgronden Absolute uitzonderingsgronden

a. De eenheid van de Kroon

In de huidige staatsrechtelijke verhoudingen zijn de Ministers verantwoordelijk voor de Koning. De grondwettelijk vastgelegde onschendbaarheid van de Koning en ministeriële verantwoordelijkheid brengen met zich mee dat correspondentie tussen de Koning en de Ministers niet openbaar dient te worden. Waar zij onderling de ruimte moeten krijgen om van mening te kunnen verschillen, draagt de Minister naar buiten toe de volle verantwoordelijkheid voor de Koning. Ook voor informatie van de Raad van State, waar de Koning voorzitter van is, is in sommige gevallen een beroep op deze uitzonderingsgrond mogelijk.

b. De veiligheid van de Staat

Onder de huidige Wob blijft het verstrekken van informatie achterwege voor zover dit «de veiligheid van de Staat zou kunnen schaden» (artikel 10, eerste lid). De veiligheid van de staat is daarmee een van de vier absolute uitzonderingsgronden van de huidige Wob. De wetsgeschiedenis zwijgt over wat onder veiligheid van de staat verstaan dient te worden. Duidelijk is dat het hierbij in ieder geval gaat om de bescherming van de democratische rechtsorde, zowel voor wat betreft de instituties als de daarbij betrokken personen, gebouwen en goederen. Bij informatie die de veiligheid van de staat zou kunnen schaden gaat het dan voornamelijk om informatie waarvan de geheimhouding van vitaal belang is voor de instandhouding en het ononderbroken functioneren van onderdelen van de democratische rechtsorde die essentieel zijn voor het maatschappelijk leven. Hieronder vallen bijvoorbeeld de instanties die verantwoordelijk zijn voor de bescherming van de staat, zoals de krijgsmacht, maar essentiële onderdelen van de infrastructuur.
Een groot deel van de informatie die onder deze uitzonderingsgrond valt, zal bij organen berusten die vallen onder de Wet inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002, die een eigen openbaarmakingsregeling bevat en als bijzonder voorrangsregime is opgenomen in de bijlage bij artikel 8.8 van dit voorstel. Desalniettemin handhaaft dit voorstel de veiligheid van de staat als uitzonderingsgrond, nu niet is uitgesloten dat ook openbaarmaking van informatie die niet onder het bijzondere regime valt ernstige schade kan toebrengen aan de veiligheid van de staat.
Deze uitzonderingsgrond is in overeenstemming met de Johannesburg Principles on National Security, Freedom of Expression and Access to Information. Deze verklaring van een groep van experts in het internationale recht, nationale veiligheid en mensenrechten bevat een aantal uitgangspunten over de verhouding tussen openbaarheid van informatie en nationale veiligheid. Voor zover hier van belang stelt deze verklaring dat een beperking van het recht op vrijheid van informatie «must have the genuine purpose and demonstrable effect of protecting a legitimate national security interest».
Het komt veelvuldig voor dat informatie betreffende de veiligheid van de staat door overheidsdiensten als staatsgeheim of anderszins bijzonder wordt gerubriceerd, omdat kennisneming ervan door niet-gerechtigden schade kan toebrengen aan de veiligheid van de staat of zijn bondge-noten. «De enkele rubricering van informatie als «bijzonder» betekent evenwel niet dat, als dergelijke informatie op grond van de Wob wordt opgevraagd, dit verzoek zonder meer kan worden geweigerd. In dat geval wordt bezien of tot openbaarmaking kan worden overgegaan. Van openbaarmaking kan slechts worden afgeweken indien daarvoor een grond aanwezig is als bedoeld in de Wob.» Hoewel dit sinds jaar en dag de regel is – een regel die dit wetsvoorstel nadrukkelijk bestendigt –, stellen beoordelaars van verzoeken om toegang tot gerubriceerde informatie zich nogal eens terughoudend op. Tegelijkertijd worden de interne overheidsvoorschriften voor indicatie van verval van de rubri-cering of voor periodieke derubricering in de praktijk zelden toegepast, terwijl tussen overheidsdiensten ook verschillen bestaan in de appreciatie of informatie gerubriceerd moet worden en zo ja, in welke gradatie. Met name operationele informatie wordt nogal eens te hoog gerubriceerd, alsook informatie die voor een overheidsdienst tot ongunstige berichten of hinderlijke vragen kunnen leiden. Het onderzoeksrapport van de Commissie Davids naar de Nederlandse steun aan de oorlog in Irak geeft daarvan enkele pijnlijke voorbeelden. Een actieve opstelling bij de beoordeling van verzoeken om toegang tot gerubriceerde informatie en zorgvuldige motivering is daarom des te meer wenselijk. Voor de belangstellende burger is de Wob (of de Wiv) immers het enige middel om toegang tot ten onrechte gerubriceerde informatie te krijgen.

c. De bescherming van bijzondere persoonsgegevens als bedoeld in paragraaf 2 van hoofdstuk 2 van de Wet bescherming persoonsgegevens

Ook in dit wetsvoorstel wordt uitgegaan van de bescherming van bijzondere persoonsgegevens als absolute uitzonderingsgrond. Onder bijzondere persoonsgegevens moet worden verstaan informatie over iemands levensovertuiging, seksuele leven, gezondheid en strafrechtelijke gegevens, zoals gedefinieerd in artikel 16 Wet bescherming persoonsgegevens. De aard van deze gegevens brengt met zich mee dat deze een grote mate van bescherming verdienen. Derhalve worden deze gegevens in deze uitzonderingsgrond apart genoemd. Voor informatie die op andere wijze inbreuk kan maken op de persoonlijke levenssfeer moet ook steeds bezien worden in hoeverre de kern van de privacy geraakt wordt.

In de huidige Wob is voor de uitzonderingsgrond over de bijzondere persoonsgegevens opgenomen dat deze niet van toepassing is wanneer openbaarmaking kennelijk geen inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer. Deze verfijning is overgenomen.

(…)

Relatieve uitzonderingsgronden

a. De betrekkingen van Nederland met andere landen en staten en met internationale organisaties

De huidige Wob bepaalt in artikel 10, tweede lid, onder a, dat het verstrekken van informatie achterwege blijft voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van de betrekkingen van Nederland met andere staten en met internationale organisaties. Dit voorstel handhaaft deze relatieve uitzonderingsgrond in zoverre, dat de verstrekking van informatie achterwege blijft voor zover aan het belang van de betrekkingen met andere landen en staten en met internationale organisaties «ernstig nadeel» wordt toegebracht (artikel 5.1, tweede lid, onderdeel a). De toepassing van deze weigergrond vereist daarmee een zwaardere motivering. Aan de formulering van de huidige Wob zijn voorts toegevoegd de betrekkingen met «landen», omdat ook informatie betreffende de betrekkingen met bijvoorbeeld landen binnen het Koninkrijk, die geen staten zijn, onder de werking van deze uitzonderingsgrond kunnen vallen.

Blijkens de memorie van toelichting bij de huidige Wob is bij deze uitzonderingsgrond bijvoorbeeld gedacht aan verslagen van buitenlandse ambassades en consulaten, omdat die veel commentaar op buitenlandse functionarissen of het beleid van landen en internationale organisaties bevatten. Daarnaast zal het in de regel gaan om stukken die via het diplomatieke verkeer worden gewisseld, interne stukken van internationale organisaties en voorbereidende stukken voor verdragen en andere internationale afspraken. De weigeringsgrond beoogt te voorkomen dat de wettelijke plicht tot het verstrekken van informatie tot gevolg zou hebben dat de Nederlandse internationale betrekkingen ernstig nadeel zouden lijden. Dat is bijvoorbeeld het geval als men, als gevolg van het verschaffen van informatie ingevolge de wet, voorziet dat het internationale contact op bepaalde punten stroever zal gaan lopen, met als gevolg bijvoorbeeld dat het onderhouden van diplomatieke betrekkingen, of het voeren van bilateraal overleg met landen of internationale organisaties moeilijker zou gaan dan voorheen, of dat men in die landen of internationale organisaties minder geneigd zou zijn tot samenwerking dan voorheen.

Het zal steeds van de inhoud van de stukken afhangen of en in hoeverre een beroep op de uitzonderingsgrond kan worden gedaan en met dien verstande, dat steeds voor elk deel van de te weigeren informatie zal moeten worden gemotiveerd waarom openbaarmaking een ernstig nadeel voor de internationale betrekkingen met zich brengt die niet opweegt tegen het algemeen belang van openbaarheid. Daarbij moet worden onderkend dat het internationale overleg over aangelegenheden die ingrijpende gevolgen kunnen hebben voor de Nederlandse rechtsorde en samenleving een toenemende plaats inneemt. Te denken valt hierbij uiteraard aan het steeds intensievere verkeer met EU-instellingen en het verkeer tussen EU-lidstaten onderling, alsook aan overleg in VN- of NAVO-verband of onderhandelingen over internationale verdragen als ACTA. Dit brengt met zich dat ook in het internationale contact openbaarheid en transparantie steeds gebruikelijker en noodzakelijker worden voor het goede functioneren van de democratische rechtsorde. Van een klassiek automatisme waarmee toegang tot diplomatieke informatie met een beroep op de bescherming van de internationale betrekkingen wordt geweigerd, kan geen sprake zijn.

Voor toegang tot documenten met een door eigen overheidsdiensten aangebrachte rubricering geldt onverkort, zoals eveneens is opgemerkt bij de toelichting op de uitzonderingsgrond veiligheid van de staat, dat deze alleen geweigerd kan worden met een beroep op de Wob. In het geval van gerubriceerde informatie van internationale herkomst wordt toegang niet verstrekt zonder voorafgaande toestemming van het land of de internationale organisatie die de informatie heeft verstrekt. Dit is het zogenoemde «derde-landen principe», dat een essentiële voorwaarde vormt bij internationale samenwerking.

Ook in andere gevallen zal de meest zorgvuldige manier om aan te tonen dat in redelijkheid mag worden aangenomen dat openbaarmaking tot een verslechtering van de betrekkingen zal leiden, zijn om de betreffende staten of organisaties daarover te consulteren. Dat kan sterke aanwijzingen opleveren dat de betrekkingen zullen verslechteren. Dat een andere staat of internationale organisatie geen probleem heeft met openbaarmaking zou natuurlijke een sterke indicator zijn om informatie wel te openbaren. De ervaring leert dat met name Europese instellingen snel reageren op een consultatieverzoek. Toch is geen algemene verplichting opgenomen om hierover bij internationale organisaties of andere staten te informeren voordat een beroep kan worden gedaan op deze uitzonderingsgrond. Van sommige informatie zal ook zonder dat contact daarover is geweest duidelijk zijn of de informatie kan worden vrijgegeven of niet en in zulke gevallen zou een consultatieplicht neerkomen op een buitensporige en tijdrovende inspanning. Het is daarom aan het orgaan zelf om te besluiten om het betreffende land of de internationale organisatie te consulteren, bij de beoordeling en motivering of de gevraagde informatie mag worden geweigerd.

b. Economische of financiële belangen van de Staat of de andere publiekrechtelijke lichamen

De financiële en economische belangen van de Staat en andere publiekrechtelijke lichamen kunnen in het geding komen door openbaarmaking van bepaalde informatie. In de eerste plaats kan het dan gaan om informatie die de privaatrechtelijke verhouding met een onderneming of burger negatief kan beïnvloeden, bijvoorbeeld bij aanbestedingen. Bestuursorganen kunnen daarnaast een beroep op deze uitzonderingsgrond doen in geval van publiekrechtelijke rechtsverhoudingen, bijvoorbeeld om een effectieve en efficiënte belastingheffing mogelijk te maken.

Dat openbaarmaking van informatie voor bestuursorganen een lastige situatie met zich mee brengt, of dat daardoor een extra inspanning van bestuursorganen noodzakelijk is, is op zichzelf nog geen indicatie dat het economische belang ernstige schade wordt toegebracht.

Ook het geval dat bepaalde informatie in rechte tegen de Staat of een ander openbaar lichaam kan worden gebruikt, vormt geen grond om deze uitzonderingsgrond in te roepen.

c. De opsporing en vervolging van strafbare feiten

Een essentiële overheidstaak is het opsporen en vervolgen van strafbare feiten. Vroegtijdige openbaarmaking van informatie die daarop betrekking heeft, kan die taak ernstig bemoeilijken, vandaar dat ook in de huidige Wob een vergelijkbare uitzonderingsgrond is opgenomen. De uitzonderingsgrond richt zich voornamelijk op de strafrechtelijke kant van het overheidsoptreden. Voor de effectiviteit van overheidsoptreden op het gebied van inspectie, controle, toezicht en handhaving, gericht op niet-strafbare feiten, is een aparte uitzonderingsgrond opgenomen.

Op deze grond kan geen beroep worden gedaan bij bijvoorbeeld geseponeerde strafzaken, omdat als de vervolging is gestaakt, die vervolging niet langer beschermd hoeft te worden. De uitzonderingsgrond beschermt tevens strategische en beleidsinformatie, waarvan openbaarmaking in individuele gevallen zou kunnen leiden tot gedrag waarmee opsporing kan worden ontweken of belemmerd.

Het belang van de opsporing en vervolging van strafbare feiten neemt ten opzichte van het belang van openbaarheid van informatie af zodra een strafrechtelijk onderzoek is afgesloten en vervolgens is besloten niet tot vervolging over te gaan.
Voor de opsporing van strafbare feiten en ook de preventie daarvan kan noodzakelijk zijn dat de daarvoor gebruikte technieken en methoden niet openbaar worden. Doch hoe verder de informatie af staat van het voorkomen, opsporen en vervolgen van individuele strafbare feiten, hoe minder snel een ernstig nadeel kan worden aangenomen.

d. De inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen

In de toelichting bij de totstandkoming van de huidige Wob werd gesteld dat openbaarmaking van documenten over de methodes en technieken van inspectie, controle en toezicht de doeltreffendheid van bijvoorbeeld steekproefsgewijze systemen zou verminderen. Ook in de jurisprudentie wordt de noodzaak benadrukt voor de overheid om gebruikte methoden om informatie te vergaren vertrouwelijk te houden. Daarbij gaat het alleen om overheidshandelen gericht op het vaststellen van de mate van naleving van overheidsregels.

Hier wordt deze grond overgenomen. Het doel van deze uitzonderingsgrond blijft daarmee gelijk, namelijk het beschermen van het belang van de overheid om effectief haar controlerende en toezichthoudende taken uit te voeren.
De uitzonderingsgrond dient wel beperkt te worden uitgelegd, omdat de uitkomsten van inspectie, controle en toezicht in veel gevallen wel openbaar dienen te worden gemaakt. Alleen als de uitkomst van de inspectie, controle of het toezicht zodanig verweven is met de informatie over de gebruikte methoden en technieken of de effectiviteit daarvan substantieel ondermijnt, kan deze informatie uit de openbaarheid worden gehouden.

Wat naar het oordeel van de indieners niet onder deze gronden valt, is de overweging dat openbaarmaking van bij toezicht verkregen informatie leidt tot vermindering van de medewerking van de onder toezicht gestelden. Deze onder toezicht gestelden hebben een medewerkingsplicht en als zij in dat kader informatie verstrekken, is die informatie openbaar, tenzij een van de uitzonderingsgronden van deze wet van toepassing is, zoals de bescherming van de persoonlijke levenssfeer of van vertrouwelijk verstrekte bedrijfsgegevens. Geheimhouding van de identiteit van klokkenluiders valt onder het belang van de bescherming van persoonlijke levenssfeer.

e. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer, tenzij de betrokken persoon instemt met openbaarmaking

Overheden bezitten grote hoeveelheden informatie die – indien geopenbaard – een grote inbreuk zouden maken op de privacy van burgers. Daarbij valt in de eerste plaats te denken aan bijzondere persoonsgegevens, informatie die direct de privésfeer van burgers raakt, maar ook andere informatie kan een bijzonder grote inbreuk maken op het privéleven van personen. Tegelijkertijd zou het onwenselijk zijn als geen enkele informatie geopenbaard zou kunnen worden die op enigerlei wijze betrekking heeft op de identiteit van personen.
De afweging van belangen in deze uitzonderingsgrond is abstract en zal telkens bij toepassing door bestuursorganen of de rechter nader invulling moeten krijgen. De jurisprudentie sinds de inwerkingtreding van de huidige Wob laat zien in hoeverre de ideeën over de afweging tussen openbaarheid en privacy aan ontwikkeling onderhevig zijn.

Artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 van het EVRM beschermen beide de persoonlijke levenssfeer van burgers. Daaruit volgt onder andere de plicht voor organen om informatie die een inbreuk kan vormen op de persoonlijke levenssfeer geheim te houden. Voor Nederland is de belangrijkste regelgeving ter bescherming van persoonsgegevens de Wet bescherming persoonsgegevens. Doch voor de openbaarmaking van informatie, welke ook persoonsgegevens bevat, bevat de Wob een uitputtende regeling. Indien na een afweging op grond van artikel 5.1 van dit voorstel blijkt dat persoonsgegevens openbaar gemaakt moeten worden, dan staat artikel 8 van de Wet bescherming persoonsgegevens hieraan niet in de weg.

In de huidige Wob is de bescherming van bijzondere persoonsgegevens een absolute uitzonderingsgrond en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer een relatieve uitzonderingsgrond. Dit onderscheid is in dit wetsvoorstel gehandhaafd.
Als de persoon op wie de informatie betrekking heeft, instemt met openbaarmaking, is er vanzelfsprekend geen belemmering om die informatie te openbaren. Niet in alle gevallen zal het voor organen mogelijk zijn om die toestemming te vragen, bijvoorbeeld als het gaat om een grote groep personen. Maar met name wanneer informatie geacht kan worden van groot belang te zijn vanuit democratische en rechtsstatelijk oogpunt, mag van een orgaan worden verwacht dat zij contact opneemt met de betrokken persoon of personen.

Een onderdeel van de rechtspraak dat zich over de jaren heeft ontwikkeld, betreft de vraag in hoeverre informatie die betrekking heeft op het beroepshalve functioneren van personen onder het belang van privacy valt. Dat zal mede afhangen van de mate waarin de betreffende functie gericht was op het externe functioneren van een orgaan en op welk niveau binnen de organisatie de betrokkene werkzaam is. Uitgangspunt is dat de uitzondering met betrekking tot de persoonlijke levenssfeer in beginsel geen betrekking heeft op beroepsmatig handelen van personen. Uitzondering wordt in de jurisprudentie gemaakt voor namen en contactgegevens van ambtenaren die zich overigens niet uit hoofde van hun functie in de openbaarheid presenteren.

f. De bedrijfs- en fabricagegegevens die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld

Voor het vaststellen van beleid en tijdens het uitvoeren en controleren van wet- en regelgeving verkrijgen bestuursorganen grote hoeveelheden informatie die bij openbaarmaking de economische belangen van bedrijven onevenredig kunnen raken.
Onder de huidige Wob vallen bedrijfs- en fabricagegegevens die vertrouwelijk aan de overheid zijn verstrekt onder een absolute uitzonderingsgrond en worden economische belangen voorts beschermd als openbaarmaking van informatie zou leiden tot onevenredige benadeling. Deze absolute uitzonderingsgrond wordt relatief gemaakt.
Daarmee moet niet alleen worden vastgesteld of informatie bedrijfs- en fabricagegevens bevat die vertrouwelijk aan de overheid zijn verstrekt, maar is tevens van belang of openbaarmaking van die informatie ernstige economische schade zal opleveren, zodat de openbaarheid niet langer prevaleert. Zulks zal eerder het geval zijn bij informatie die betrekking heeft op het fabricageproces of de strategie van een onderneming. Maar deze uitzonderingsgrond kan ook van toepassing zijn op offertes, aanbestedingen en andere concurrentiegevoelige gegevens. Informatie betreffende handelingen van ondernemingen die op externe gevolgen gericht zijn, zullen minder snel als concurrentiegevoelig kunnen worden aangemerkt. De vertrouwelijkheid van aan de overheid verstrekte informatie kan blijken uit een expliciete verklaring. Maar het is ook mogelijk de vertrouwelijkheid door de verstrekker mocht worden aangenomen. Desalniettemin kan de afspraak om informatie vertrouwelijk te verstrekken er niet toe leiden dat openbaarmaking altijd achterwege zou moeten blijven, nu niet langer sprake is van een absolute uitzonderingsgrond.

g. De bescherming van het milieu waarop deze informatie betrekking heeft

Volgens het Verdrag van Aarhus en de daaruit voortvloeiende Europese richtlijnen kunnen de verdragsluitende partijen dan wel lidstaten ook weigeren informatie te verstrekken als dat nadelige gevolgen kan hebben voor de bescherming van het milieu waarop die informatie betrekking heeft. Als voorbeelden worden gegeven de voortplantingsgebieden en habitat van zeldzame soorten. Alhoewel naar verwachting deze uitzonderingsgrond maar zelden toepassing zal vinden, is toch noodzakelijk deze hier op te nemen, omdat de bescherming van het milieu niet meer onder een algemene restgrond kan vallen.

h. De beveiliging van personen en bedrijven en het voorkomen van sabotage

In de huidige Wob geldt de uitzonderingsgrond van artikel 10, zevende lid, onderdeel b, het voorkomen van sabotage en de beveiliging van bedrijven, alleen als het om milieu-informatie gaat. Met deze grond kan informatie worden geweigerd, waarvan het bekend worden extra risico’s met zich brengt. Er bestaan geen goede argumenten om deze grond alleen toe te passen bij milieu-informatie. In het Voorontwerp was een uitzonderingsgrond opgenomen inzake openbare veiligheid, waaronder de beveiliging van personen en bedrijven en het voorkomen van sabotage. Voorgesteld wordt om de toevoeging betreffende personen hier over te nemen. Het betreft dan enerzijds de beveiliging van individuele personen, ten aanzien van wie een specifiek veiligheidsrisico is onderkend en voor wie veiligheidsmaatregelen zijn getroffen die in de meeste gevallen niet openbaar kunnen worden gemaakt. Anderzijds kan het gaan om de beveiliging van groepen personen in bijvoorbeeld een openbaar gebouw of een openbare ruimte, waarbij het veiligheidsrisico juist door grote aantallen aanwezigen wordt gevormd.

(…)

Het onderscheid tussen de absolute en relatieve uitzonderingsgronden blijft gehandhaafd. Absoluut blijven de belangen «veiligheid van de Staat», «eenheid van de Kroon» en de «bescherming van bijzondere persoonsgegevens». Iedere aantasting van die belangen is voldoende om de openbaarmaking van informatie die die aantasting tot gevolg heeft, achterwege te laten. Voor de overige uitzonderingsgronden dient sprake te zijn van een ernstige schade aan de in het tweede lid genoemde belangen, wil het belang van de openbaarheid wijken. Aangezien in dit voorstel het verschil tussen milieu-informatie en andere informatie zo veel mogelijk is opgeheven, zijn de leden 4 tot en met 6, en 8 van artikel 10 van de Wob niet overgenomen. Artikel 10, vierde en achtste lid, Wob, hebben betrekking op de beperking van uitzonderingsgronden in geval van emissiegegevens. In artikel 3.3, eerste lid, van dit voorstel zijn emissiegegevens opgenomen onder de soorten informatie die verplicht actief openbaar moet worden gemaakt. De beperking van uitzonderingsgronden is daarmee overbodig.

Artikel 10, vijfde lid, Wob, stelt in geval van milieu-informatie aan de uitzonderingsgrond economische of financiële belangen van openbare lichamen de aanvullende voorwaarde dat die betrekking moet hebben op handelingen met een vertrouwelijk karakter. In onderhavig voorstel zijn de economische of financiële belangen van openbare lichamen begrepen in de uitzonderingsgrond van artikel 5.1, tweede lid, onderdeel b. Het gaat dan om informatie die derden kunnen gebruiken om offertes of aanbestedingen bij te stellen, zodat het betreffende openbare lichaam een hogere prijs betaalt dan zonder openbaarmaking van de betreffende informatie het geval geweest zou zijn. Voor een nadere uitleg van de verschillende uitzonderingsgronden, zij verwezen naar paragraaf 4.6.2 van deze toelichting.

De uitzonderingsgrond van artikel 10, tweede lid, onderdeel f, van de huidige Wob is geen echte inhoudelijke uitzonderingsgrond, maar zorgt ervoor dat geadresseerden van bepaalde informatie deze als eerste kunnen ontvangen. Daarom is deze grond in een apart artikellid teruggekeerd. Bij de verplichting om stukken actief openbaar te maken kan op grond van artikel 3.3, tweede lid, in sommige gevallen een beroep worden gedaan op de uitzonderingsgronden van artikel 5.1, eerste en tweede lid. Een beroep op artikel 5.1, derde lid, is niet toegestaan, zodat in dat geval de verplichting van artikel 3.3, vijfde lid, geldt, op grond waarvan binnen drie dagen moet worden gepubliceerd.

In het vierde lid is een voorziening opgenomen voor gevallen waarin de in de eerste of tweede lid opgenomen uitzonderingsgronden niet voldoen, terwijl toch sprake is van ernstige schade als gevolg van openbaarmaking. Teneinde misbruik van deze bepaling tegen te gaan, kan deze niet worden gebruikt als subsidiaire motivering bij een weigering op grond van het eerste of tweede lid. Dit betekent dat een bepaald gedeelte van een document niet op grond van het eerste of tweede lid kan worden geweigerd en daar bovenop ook nog op het vierde lid. Het bestuursorgaan zal dus een keuze moeten maken en goed moeten afwegen voor welk anker het gaat liggen. Het is wel mogelijk dat, in geval een deel van een document op grond van het eerste of tweede lid, wordt geweigerd, dat deel van het document dat niet op die gronden wordt geweigerd, te weigeren op grond van het vierde lid.

Indien een bestuursorgaan, gelet op het bovenstaande, bij zijn beslissing heeft gekozen voor een uitzonderingsgrond uit het eerste of tweede lid, en de onderbouwing ervan blijft in rechte niet in stand, kan de rechter het bestuursorgaan opdragen de motivering aan te vullen (zie Afdeling 8.2.2a van de Algemene wet bestuursrecht over de bestuurlijke lus). In dat geval kan het bestuursorgaan de oorspronkelijke motivering laten vallen en vervangen door een motivering gebaseerd op het vierde lid. Van ieder besluit waarbij van deze bepaling gebruik wordt gemaakt, zendt het orgaan een afschrift aan de Informatiecommissaris, zodat deze zich een beeld kan vormen van het gebruik van de bepaling en, wanneer daarvoor aanleiding bestaat, richtlijnen kan geven over het gebruik ervan.

De uitzonderingsgrond betreffende vertrouwelijk verstrekte bedrijfs- en fabricagegegevens die geen milieu-informatie is, wordt gerelativeerd (artikel 5.1, tweede lid, onderdeel g).

De uitzonderingsgrond betreffende «onevenredige benadeling» die onder de Wob te gemakkelijk werd gehanteerd, kan in de Woo niet langer subsidiair aan een ander grond worden gebruikt (artikel 5.1, vierde lid).

(…)

De leden van de VVD-fractie vroegen zich af wat er door het voorstel van wet verandert als het gaat om de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van burgers en om de bescherming van de nationale veiligheid. De initiatiefnemers merken naar aanleiding op dat er met betrekking tot de twee door de hier aan het woord zijnde leden genoemde uitzonderingsgronden vrijwel niets verandert. Net als in de huidige Wob blijft ingevolge de absolute uitzonderingsgronden in artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder b en c, het openbaar maken van informatie ingevolgde de Wet open overheid achterwege voor zover dit de veiligheid van de Staat zou kunnen schaden of het persoonsgegevens betreft als bedoeld in paragraaf 2 van hoofdstuk 2 van de Wet bescherming persoonsgegevens, tenzij de verstrekking kennelijk geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt. In het tweede lid, bij de relatieve uitzonderingsgronden is in onderdeel e aan «de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer» toegevoegd: tenzij de betrokken persoon instemt met openbaarmaking. Deze toevoeging is ontleend aan artikel 10, derde lid, van de Wob en leidt niet tot verandering in de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

(…)

De leden van de fracties van de PvdA, de SP en het CDA vroegen in hoeverre het wetvoorstel in lijn is met het nog niet geratificeerde Verdrag van Tromsø en op welke punten het wetsvoorstel afwijkt en waarom. De leden van de CDA-fractie vroegen daarbij in te gaan op de kritiek van Roger Vleugels.
In hoofdlijnen onderschrijft het wetsvoorstel het Verdrag van Tromsø. Het verdrag biedt echter geen basis voor een uitzonderingsgrond als artikel 10, tweede lid, onderdeel g, van de Wob of artikel 5.1, vierde lid, van dit wetsvoorstel, welke bepalingen het mogelijk maken om informatie niet openbaar te maken wegens onevenredige benadeling. Daar staat tegenover dat het verdrag de ruimte biedt om de overige uitzonderingsgronden breder te formuleren dan in de Wob. In de aan de Raad van State voorgelegde versie van dit wetsvoorstel was de uitzondering voor onevenredige benadeling geschrapt, maar waren de overige uitzonderingsgronden verruimd om het effect van die schrapping te compenseren. De initiatiefnemers zijn tot het inzicht gekomen dat in uitzonderlijke omstandigheden behoefte kan bestaan aan een dergelijke uitzonderingsgrond, omdat de andere uitzonderingsgronden niet van toepassing zijn en openbaarmaking toch niet de bedoeling kan zijn. De initiatiefnemers hebben deze behoefte willen honoreren, maar zij hebben daarbij wel de verruiming van de overige uitzonderingsgronden ongedaan gemaakt en zij hebben toegevoegd dat artikel 5.1, vierde lid, niet kan worden gebruikt in samenhang met een andere uitzonderingsgrond van artikel 5.1. Discussie is voorts mogelijk over de vraag of het Verdrag van Tromsø absolute uitzonderingsgronden mogelijk maakt. Het verdrag schrijft voor dat er een afweging tussen het belang van de openbaarheid en het te beschermen belang plaatst vindt. Bij een absolute uitzonderingsgrond vindt een dergelijke afweging niet plaats in het concrete geval. Uit de toelichting bij artikel 3, tweede lid, van het verdrag blijkt dat er ook ruimte bestaat om een dergelijke afweging op het niveau van de wetgever te maken. Een dergelijke abstracte afweging zou dan resulteren in een absolute uitzonderingsgrond. Deze twee punten worden ook genoemd in de reactie van Roger Vleugels waarnaar de leden van de CDA-fractie verwijzen. Een derde punt van kritiek in die reactie betreft de uitbreiding van de reikwijdte. Het Verdrag van Tromsø nodigt de staten die bij dat verdrag partij worden uit om de reikwijdte uit te breiden naar organen belast met een publieke taak of die worden bekostigd met publieke middelen. In het voorstel dat voor advies aan de Raad van State is gezonden, werd hieraan gevolg gegeven door de uitbreiding naar de semipublieke sector. Naar aanleiding van de kritiek van de Raad van State is hiervan afgezien. Vleugels betreurt dit, maar op dit punt is er geen strijd met het Verdrag van Tromsø want dat verdrag laat de aangesloten staten vrij in de keuze om de reikwijdte uit te breiden naar de semipublieke sector.

(…)

De leden van de fractie van de VVD merkten op dat zij moeite hebben met het «relatief» maken van de uitzonderingsgrond met betrekking tot de vertrouwelijk medegedeelde bedrijfs- en fabricagegegevens, omdat zij zich niet aan de indruk konden onttrekken dat dit schadelijk is voor de industrie en het bedrijfsleven. Deze leden vroegen tevens naar de verhouding met de bescherming met intellectuele eigendomsrechten en de bescherming van bedrijfseconomische gegevens van bedrijven. De hier aan het woord zijnde leden vroegen daarbij in te gaan op de kritiek van VNO-NCW en MKB-Nederland op dit onderdeel.
De initiatiefnemers wijzen erop dat deze uitzonderingsgrond onder de Wob al relatief is als het gaat om milieu-informatie. Dit volgt uit het Verdrag van Aarhus. Ook in het verdrag van Tromsø, de Eurowob en andere internationale regelingen is deze grond een relatieve uitzondering, ook voor andere informatie dan milieu-informatie. De initiatiefnemers menen dat in een belangenafweging voldoende ruimte bestaat om de belangen van het bedrijfsleven te beschermen. Bij intellectuele eigendomsrechten denken de initiatiefnemers in relatie tot bedrijfs- en fabricagegegevens vooral aan octrooien. Deze zijn echter naar hun aard openbaar. Bedrijfseconomische gegevens zijn bedrijfsgegevens en vallen onder de uitzonderingsgrond als zij vertrouwelijk aan de overheid zijn verstrekt. Ook artikel 10, eerste lid, onderdeel c, van de Wob heeft alleen betrekking op vertrouwelijk aan de overheid verstrekte bedrijfs- en fabricagegegevens. Andere concurrentiegevoelige gegevens kunnen onder het regime van de Wob op grond van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, worden geweigerd en in dit wetsvoorstel op grond van het voorgestelde artikel 5.1, vierde lid. Op grond van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht is het bestuursorgaan, als het openbaarmaking van bedrijfs- en fabricagegegevens overweegt, net als onder de huidige Wob verplicht om het betrokken bedrijf te vragen of er bedenkingen bestaan tegen openbaarmaking. Het betrokken bedrijf kan dan die bedenkingen, geconcretiseerd naar de schade die van openbaarmaking het gevolg zal zijn, tijdig naar voren brengen.
VNO-NCW en MKB-Nederland voeren twee gronden aan tegen het relatief maken van de uitzonderingsgrond betreffende bedrijfs- en fabricagegegevens. Dat betreft 1) bij de overheid berustende gegevens over het realiseren van energiebesparing, hetgeen concurrentiegevoelig kan zijn; 2) met de overheid ten behoeve van cybersecurity vertrouwelijk gedeelde informatie over ICT-beveiliging. De initiatiefnemers menen dat in de voorbeelden van VNO-NCW en MKB-Nederland ook bij een relatieve uitzonderingsgrond zal leiden tot het niet-openbaar maken van gerealiseerde energiebesparingen of de door bedrijven gehanteerde ICT-beveiligingen, tenzij de energiebesparing mede is gerealiseerd met een subsidie waarbij openbaarmaking van de resultaten juist oogmerk van de subsidie vormt. Overigens zullen gegevens over energiebesparing ook onder de huidige Wob moeten worden aangemerkt als milieu-informatie en geldt voor die informatie ook thans een relatieve uitzonderingsgrond.
De initiatiefnemers zijn naar aanleiding van de vragen van de leden van de VVD-fractie wel van oordeel dat het wenselijk is dat op bedrijfsinformatie één uitzonderingsgrond van toepassing is, die betrekking heeft op zowel de vertrouwelijk verstrekte gegevens als de overige concurrentiegevoelige gegevens. In de gelijktijdig met deze nota aan de Kamer gezonden nota van wijziging wordt hierin voorzien.

De leden van de fractie van de VVD vroegen om nader aan te geven in hoeverre het voorgestelde artikel 5.1, vierde lid, verschilt van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, van de Wob.
Er is op twee punten verschil tussen de genoemde bepalingen. Het eerste grote verschil is dat het voorgestelde artikel 5.1, vierde lid, van het wetsvoorstel niet kan worden aangevoerd subsidiair aan een andere uitzonderingsgrond uit artikel 5.1. Een bestuursorgaan moet dus kiezen voor bijvoorbeeld de bescherming van de persoonlijke levenssfeer of voor de onevenredige benadeling van artikel 5.1, vierde lid. Het tweede verschil is dat sprake moet zijn van een uitzonderlijk geval, waardoor de motiveringsplicht van deze uitzonderingsgrond wordt verzwaard. De initiatiefnemers hebben, in afwijking van het voorstel van wet zoals dat aan de Raad van State voor advies is voorgelegd, gemeend alsnog een uitzondering voor onvoorziene gevallen op te moeten nemen, hoewel het Verdrag van Tromsø daarvoor eigenlijk geen ruimte biedt. Gelet op die strijd, is deze uitzonderingsgrond zwaarder geclausuleerd dan de andere uitzonderingsgronden.
In artikel 5.1, vierde lid, van het wetsvoorstel is tevens bepaald dat dit lid niet van toepassing is bij milieu-informatie. Dat is geen verschil met de Wob, nu in artikel 10, zesde lid, van de Wob eveneens is bepaald dat artikel 10, tweede lid, onderdeel g, niet van toepassing is op het verstrekken van milieu-informatie. Deze beperking van de uitzonderingsgrond vloeit voort uit het Verdrag van Aarhus.

(…)

De leden van de CDA-fractie vroegen of de relativering van de uitzondering met betrekking tot bedrijfs- en fabricagegegevens het vertrouwen in de overheid niet ondermijnt en op welke wijze de initiatiefnemers tegemoet komen aan de verwachting van burgers en bedrijven dat informatie die zij aan de overheid hebben verstrekt, niet in verkeerde handen valt of voor verkeerde doeleinden wordt gebruikt.
De initiatiefnemers willen er om te beginnen op wijzen dat de bescherming van vertrouwelijk aan de overheid verstrekte bedrijfs- en fabricagegegevens onder de Wob al een relatieve uitzonderingsgrond is als het gaat om milieu-informatie. Daarbij hebben zich tot nu toe voor zover bekend geen bijzondere problemen voorgedaan, zodat de initiatiefnemers niet verwachten dat het vertrouwen in de overheid zal worden ondermijnt. Het bestuur moet natuurlijk geen verwachtingen wekken die het niet kan waarmaken en dus geen vertrouwelijkheid garanderen, waar die op grond van dit wetsvoorstel niet waargemaakt kan worden. Maar dat is onder de Wob ook het geval. Net als onder de Wob het geval is, kan het bestuursorgaan geen informatie over bedrijfs- en fabricagegegevens openbaar maken, zonder eerst op grond van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht het betrokken bedrijf in de gelegenheid te stellen om bedenkingen naar voren te brengen. Als het betreffende bestuursorgaan zorgvuldig de verschillende belangen afweegt, hoeven burgers zich niet ongerust te maken dat informatie door openbaarmaking in verkeerde handen valt. Noch de Wob, noch dit wetsvoorstel zien verder op het gebruik van openbare dan wel niet-openbare informatie. De initiatiefnemers zien niet goed welke tegemoetkomingen zij op dit punt zouden moeten doen.

(…)

De leden van de fractie van de ChristenUnie vroegen of de initiatiefnemers met betrekking tot artikel 5.1, tweede lid, onderdeel e, de mogelijkheid hebben overwogen dat personen onder druk of omdat zij de gevolgen niet kunnen overzien, instemmen met de openbaarmaking van hun persoonsgegevens.
De initiatiefnemers hebben de regel dat de uitzonderingsgrond betreffende de bescherming van de persoonlijke levenssfeer overgenomen uit de huidige Wob. Ook daar is in artikel 10, vierde lid, bepaald dat de uitzonderingsgrond betreffende de persoonlijke levenssfeer niet van toepassing is voor zover de betrokken persoon heeft ingestemd met openbaarmaking. Deze bepaling is in de Wob opgenomen als gevolg van artikel 4, vierde lid, onderdeel f, van het verdrag van Aarhus. De initiatiefnemers zien geen mogelijkheid of reden om hierop terug te komen. De voorgestelde bepaling betekent niet dat bestuursorganen bij betrokkenen om die toestemming moeten vragen. Voor zover het bestuursorgaan van oordeel is dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer prevaleert, kan het de gevraagde informatie weigeren. Alleen als een bestuursorgaan meent dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer niet in het geding is, zullen zij bij de betrokkenen moeten nagaan wat hun zienswijze is. Als een instemming onder dwang tot stand zou zijn gekomen, kan een bestuursorgaan oordelen dat die instemming er feitelijk niet is. Een verdere wettelijke bescherming op dit punt lijkt de initiatiefnemers niet nodig.
De door de leden van de ChristenUnie bedoelde bescherming is wel een reden om het voorgestelde artikel 5.5 op te nemen. Als gevolg van dat artikel heeft de inwilliging van een verzoek om informatie die de verzoeker betreft niet langer het gevolg dat deze informatie openbaar wordt voor eenieder.

De leden van de fractie van de VVD vroegen om een nadere uitleg van het begrip «ernstig» in de aanhef van artikel 5.1, tweede lid, en naar het verschil tussen «schaden» en «ernstig schaden».
Het huidige artikel 10, tweede lid, aanhef, van de Wob zegt dat openbaarmaking achterwege blijft voor zover de openbaarmaking niet opweegt tegen een in het tweede lid genoemd belang. In het voorgestelde artikel 5.1, tweede lid, wordt daaraan nader invulling gegeven met de term «ernstig schaden». De initiatiefnemers willen bereiken dat een bestuursorgaan, bij het oordeel dat het belang van openbaarheid openbaarmaking niet opweegt tegen een in het tweede lid genoemd belang, dit oordeel nader motiveert. Alleen als de openbaarheid ernstige schade toebrengt aan een in het tweede lid genoemd belang kan er grond zijn voor het oordeel dat het belang van openbaarheid niet opweegt tegen het te beschermen belang. Maar ook artikel 10 van de Wob brengt niet mee dat iedere schade aan een belang, genoemd in artikel, 10, tweede lid, van de Wob voldoende is om openbaarmaking achterwege te laten. Daarvoor is ook onder de Wob een weging van het belang van de openbaarheid nodig tegen het in artikel 10, tweede lid, genoemde belang. Daarom moet in de motivering van de afweging van die belangen tot uitdrukking komen dat sprake is van een zodanige schade dat openbaarmaking achterwege moet blijven. Dit hebben de initiatiefnemers tot uitdrukking gebracht met het woord «ernstig».
De initiatiefnemers zijn van oordeel dat op deze wijze de bestuursorganen alle ruimte hebben om een bijzonder belang zwaarder te laten wegen in gevallen waarin dat bijzonder belang moet prevaleren boven het belang van de openbaarheid, maar dat tevens een drempel wordt opgeworpen voor het ongemotiveerd inroepen van een uitzonderingsgrond.

Artikel 5.1, tweede lid, wordt op drie punten gewijzigd.

Aanhef

De aanheft wordt opnieuw geformuleerd, omdat er nu precies het tegenovergestelde staat dan er wordt bedoeld. Bedoeld is dat wanneer de schade als gevolg van openbaarmaking groter is dan het belang van openbaarheid, de openbaarheid dient te wijken. Dit beginsel wordt in de nieuwe redactie tot uitdrukking gebracht.

Onderdeel b

Uitgangspunt bij het gewijzigde voorstel van wet was dat aansluiting zou worden gezocht bij de redactie van de uitzonderingsgronden uit de Wob. In artikel 5.1, tweede lid, onderdeel b, is hieraan niet geheel voldaan door het weglaten van de overige bestuursorganen uit artikel 10, tweede lid, onderdeel b, van de Wob. Tevens is geen aandacht besteed aan het huidige artikel 10, vijfde lid, van de Wob, dat is terug te herleiden op het standpunt van de Europese Commissie dat artikel 10, tweede lid, onderdeel b, van de Wob geen volledige implementatie inhield van Richtlijn 90/313/EEG (zie Kamerstukken II, 1995/96, 24 613, nr. 3). In de Wob is aan het standpunt van de Commissie recht gedaan door artikel 10, vijfde lid. De indieners stellen voor om de beperking betreffende milieu-informatie in dit wetsvoorstel toe te voegen aan artikel 5.1, tweede lid, onderdeel b.

Onderdeel f

In het verslag hebben de leden van de VVD-fractie vragen gesteld over de gevolgen van het «relativeren» van de uitzonderingsgrond betreffende de vertrouwelijk verstrekte bedrijfs- en fabricagegegevens, mede naar aanleiding van een brief van VNO-NCW/MKB Nederland. In de huidige Wob geldt voor vertrouwelijk verstrekte bedrijfs- en fabricagegegevens een absolute uitzonderingsgrond en voor andere concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens een relatieve, te weten die van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, betreffende de onevenredige benadeling van derden. Deze laatste categorie valt in het wetsvoorstel onder het voorgestelde artikel 5.1, vierde lid. De indieners menen dat de uitvoerbaarheid van de wet wordt vereenvoudigd als alle bedrijfsgegevens in één uitzonderingsgrond worden opgenomen. De toepassing van deze uitzonderingsgrond is aan de orde als sprake is van bedrijfs- en fabricagegegevens die hetzij vertrouwelijk aan de overheid zijn verstrekt, hetzij concurrentiegevoelig zijn. Het betrokken bestuursorgaan zal in alle gevallen schade als gevolg van de openbaarmaking van de bedrijfs- en fabricagegegevens moeten afwegen tegen het belang van de openbaarheid. Op grond van artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht is het bestuursorgaan als het openbaarmaking overweegt (net als onder de huidige Wob), verplicht om het betrokken bedrijf te vragen of er bedenkingen bestaan tegen openbaarmaking. Het betrokken bedrijf kan dan die bedenkingen, geconcretiseerd de schade die van openbaarmaking het gevolg zal zijn, tijdig naar voren brengen.

Het eerste onderdeel van dit amendement brengt de tekst van artikel 5.1, lid 2, van deze wet dichter bij de formulering in artikel 10, lid 2, van de oude Wet openbaarheid van bestuur, waardoor gemakkelijker bij bestaande jurisprudentie over belangenafweging kan worden aangesloten. De toepassing van een uitzonderingsgrond dient nog steeds gemotiveerd te worden voor de informatie waarop de uitzonderingsgrond betrekking heeft, maar met dit amendement hoeft de ernst van de schade aan het betrokken belang of het ernstig nadeel niet te worden gemotiveerd. Het gaat bij alle gronden steeds om de inhoudelijke afweging of het betrokken belang opweegt tegen het belang van openbaarheid.
Het tweede onderdeel van dit amendement regelt dat een beroep op een relatieve weigeringsgrond uitdrukkelijk wordt gemotiveerd.

Met dit amendement worden de «bedrijfs- en fabricagegegevens» in lid 1 van artikel 5.1 ondergebracht, zodat informatie die betrekking heeft op «bedrijfs- en fabricagegegevens» niet openbaar wordt gemaakt. Zo geldt er voor deze gegevens een absolute weigeringsgrond in plaats van een relatieve weigeringsgrond. Het gaat immers om gegevens van private bedrijven. Vanuit concurrentieoverwegingen horen deze gegevens niet in de openbaarheid te komen. Geschrapt wordt de zinsnede «alsmede andere concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens», waarmee in dit amendement wordt aangesloten bij artikel 10, lid 1, sub c, van de huidige Wet openbaarheid van bestuur.

Artikel 5.1, eerste lid, Woo

Ingevolge artikel 5.1, eerste lid, onderdeel c, Woo blijft informatieverstrekking op grond van de wet in beginsel achterwege, voor zover het bijzondere persoonsgegevens betreft. In de AVG worden deze bijzondere persoonsgegevens genoemd in de artikelen 9 (persoonsgegevens waaruit ras of etnische afkomst, politieke opvattingen, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen, of het lidmaatschap van een vakbond blijken, en verwerking van genetische gegevens, biometrische gegevens met het oog op de unieke identificatie van een persoon, of gegevens over gezondheid, of gegevens met betrekking tot iemands seksueel gedrag of seksuele gerichtheid), 10 (persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten of daarmee verband houdende veiligheidsmaatregelen) en 87 (nationaal identificatienummer). De wijziging van artikel 5.1, eerste lid, onderdeel c, regelt de verwijzing naar die artikelen van de AVG. De strekking van de bepaling blijft overigens ongewijzigd. Informatie betreffende bijzondere persoonsgegevens wordt niet verstrekt, tenzij die verstrekking op grond van voormelde artikelen van de AVG is toegestaan of de verstrekking kennelijk niet leidt tot een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Het betreft een absolute weigeringsgrond.

De AVG noopt overigens niet tot een nieuw regime voor het verstrekken van gewone persoonsgegevens. Dergelijke gegevens worden ingevolge artikel 5.1, tweede lid, onderdeel e, Woo niet verstrekt indien het belang van openbaarheid niet opweegt tegen de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het betreft een relatieve weigeringsgrond. In het geval de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet in de weg staat aan de informatieverstrekking, is die verstrekking een verwerking van persoonsgegevens die op grond van artikel 6, eerste lid, onderdeel c, van de AVG is toegestaan. Het betreft een verwerking die noodzakelijk is om te voldoen aan de Woo en de verplichtingen voor het bestuursorgaan die daaruit voortvloeien.

Artikel 5.1, tweede lid, Woo

Aan artikel 5.1, tweede lid, wordt een nieuw onderdeel toegevoegd betreffende het belang van het goed functioneren van de overheid. Met het vervangen van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob door artikel 5.1, vijfde lid, Woo dreigt de bescherming van in jurisprudentie over artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob erkende belangen verloren te gaan. De initiatiefnemers hadden dat onderkend bij de toepassing van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob bij concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens en hebben daarom het belang van de bescherming van die gegevens expliciet verwoord in artikel 5.1, tweede lid, onderdeel f, Woo. Hetzelfde speelt bij de jurisprudentie waarin als voorbeeld van onevenredige benadeling op grond van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob is erkend: het goed functioneren van het publiekrechtelijk lichaam waar een bestuursorgaan onderdeel van uitmaakt. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over verklaringen die zijn afgelegd in het kader van onderzoek door de rijksrecherche naar de vuurwerkramp Enschede (ECLI:NL:RVS:2011:BQ1879, 20 april 2011). Daarin werden door de rijksrecherche afgenomen verhoren wegens onevenredige benadeling van de Staat geweigerd, omdat het openbaar maken het goed functioneren van de rijksrecherche in de toekomst werd belemmerd.^[1]

In een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2017:2253, 21 april 2017) betreffende verslagen van verhoren door de Rekenkamer van de gemeente Utrecht kon de Rekenkamer deze verslagen met een beroep op art 10, tweede lid, onderdeel g, Wob weigeren.^[2]

In haar uitspraak over de MCCb (ministeriële commissie crisisbeheersing en besluitvorming) en de MH17-ramp heeft de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2017:2883, 25 oktober 2017) in hoger beroep, na een andersluidend oordeel van de Rechtbank Midden-Nederland, geoordeeld dat voor de MCCb geldt dat het geheimhoudingsregime van het reglement van orde van de ministerraad, de in artikel 45 van de Grondwet opgedragen eenheid van het regeringsbeleid en de gevoelige aard van de onderwerpen binnen de MCCb het voorkomen van onevenredige benadeling zwaarder weegt dan het belang dat is gemoeid met openbaarmaking. Deze overwegingen zijn volgens de Afdeling eveneens van toepassing op de notulen van de ministerraad zelf, die immers ook aan artikel 45 Grondwet zijn onderworpen en waarbij eveneens geldt dat openbaarmaking van de notulen ertoe zou leiden dat ministers en anderen terughoudender zullen zijn in hetgeen zij in die vergaderingen bespreken.

De vraag is of deze jurisprudentie onder art 5.1,vijfde lid, Woo (betreffende de onevenredige benadeling van een ander belang dan de in de Woo genoemde uitzonderingsgronden) in stand zou blijven. De onzekerheid over het antwoord op deze vraag zou kunnen worden weggenomen door het opnemen van een nieuw onderdeel i in artikel 5.1, tweede lid, Woo. Daarom stellen de initiatiefnemers voor om deze jurisprudentie expliciet te codificeren in een zelfstandige uitzonderingsgrond betreffende de bescherming van het goed functioneren van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen.

Dit goed functioneren kan blijkens de genoemde jurisprudentie op verschillende wijze in het geding komen. Openbaarheid kan ertoe leiden dat bij onderzoeken in toekomstige gevallen terughoudend wordt verklaard aan de rijksrecherche of een rekenkamer. Dit soort verklaringen worden niet beschermd door artikel 11 van de Wob of artikel 5.2 van de Woo, omdat geen sprake is van intern beraad. Deze verklaringen hebben daarom een eigen bescherming nodig, willen bestuursorganen als een rekenkamer in de toekomst nog de informatie boven water krijgen die zij voor de uitoefening van hun taak nodig hebben. Daar komt bij, en in de jurisprudentie speelt dit een rol, dat op basis van dergelijke verklaringen vaak rapporten worden opgesteld die wel openbaar zijn, zodat de goede en democratische bestuursvoering toch is gediend.

Het goed functioneren van de overheid is ook in het geding, indien een bestuursorgaan, bij de oplossing van een probleem in overleg treedt met andere bestuursorganen of met derden. Een dergelijk overleg is niet altijd intern beraad in de zin van artikel 5.2 (of artikel 11 Wob) en er zal, indien wel sprake is van intern beraad, meer aan de orde komen dan persoonlijke beleidsopvattingen. Zo kunnen prognoses en beleidsalternatieven niet als persoonlijke beleidsopvatting worden aangemerkt voor zover deze uit feitelijke gegevens bestaan. Alleen de aan deze prognoses of beleidsalternatieven gegeven kleuring en duiding kan als persoonlijke beleidsopvatting worden aangemerkt. In een dergelijk overleg kan het belang van vertrouwelijkheid als voorwaarde voor het goed functioneren van een bestuursorgaan zwaarder wegen dan het belang van openbaarheid, waardoor ook de prognoses en beleidsalternatieven ter bescherming van het belang van het goed functioneren van het bestuursorgaan kunnen worden geweigerd.

Een ander voorbeeld waarbij deze grond kan worden ingeroepen is bij interne disciplinaire onderzoeken. Bij een dergelijk onderzoek is vertrouwelijkheid noodzakelijk om de feiten boven water te krijgen.

In de ministerraad of een ministeriële commissie is wel sprake van intern beraad, maar niet al het gewisselde kan worden aangemerkt als een persoonlijke beleidsopvatting. Daar geldt de grondwettelijke opdracht tot eenheid van beleid als concretisering van het begrip ‘goed functioneren’ van de ministerraad.

Denkbaar is echter dat de openbaarmaking slechts tijdelijk het goed functioneren van de overheid belemmert. Te denken valt aan een crisisachtige aangelegenheid die wordt gekenmerkt door ingewikkeldheid, gelet op de omvang of de aard ervan, en de gevoeligheid van de informatie. Als voorbeeld kan wederom genoemd worden de MH17-ramp. Bij een dergelijke gebeurtenis spelen van meet af aan diverse belangen, zoals de relatie met verschillende landen en de positie van de nabestaanden. De overheid kan dan beschikken over informatie die uit verschillende bronnen afkomstig is, op basis waarvan zowel omzichtig als voortvarend moet worden gehandeld. In die fase vergt het goed functioneren van de overheid dat deze informatie niet openbaar wordt gemaakt. De uitkomst van die belangenafweging zal bij een dergelijke crisis zijn dat die gevoelige documenten wegens het goed functioneren van de overheid op het tijdstip van het verzoek niet openbaar worden gemaakt. De systematiek van de Woo (en de Wob) vergt in het algemeen een belangenafweging op documentniveau, waarbij de term ‘voor zover’ in de aanhef van artikel 5.1, tweede lid, Woo (of artikel 10, tweede lid, Wob) betekent dat binnen een document moet worden beoordeeld in hoeverre de uitzonderingsgronden aan de orde zijn. Daartoe worden in de praktijk veelal inventarislijsten opgesteld en wordt van een document per alinea beoordeeld of een uitzonderingsgrond aan de orde is.^[3] Daarmee kan de belangenafweging richting de aanvrager en richting de bestuursrechter inzichtelijk gemaakt worden. De Woo (of de Wob) schrijft deze werkwijze echter niet voor. Als die belangenafweging in tijden van crisis in abstracto wordt gemaakt, is dat niet in strijd met de systematiek van de Woo (of de Wob), zolang het bestuursorgaan kan motiveren dat voor alle documenten geldt dat openbaarmaking niet opweegt tegen het belang van het goed functioneren van het bestuursorgaan. Indien de complexiteit en gevoeligheid van een aangelegenheid dat vergt, kan het bestuursorgaan bij de in het tweede lid, aanhef en onderdeel i, bedoelde afweging volstaan met de motivering van deze complexiteit en gevoeligheid, zonder in te gaan op de op de aangelegenheid betrekking hebbende documenten. Dat betekent dat gevoelige documenten in dat geval niet geïnventariseerd en individueel beoordeeld hoeven te worden ten behoeve van het verzoek om informatie als de behandeling van de aangelegenheid dat vergt. Als na verloop van tijd opnieuw een verzoek wordt gedaan kan dit anders zijn. Dat is het geval als behandeling van de aangelegenheid in rustiger vaarwater is gekomen. Dan zullen de relevante documenten op de verschillende uitzonderingsgronden moeten worden beoordeeld, waarbij nog steeds kan meespelen dat bij een of meer documenten openbaarmaking zou leiden tot onevenredige benadeling van het belang van het waarborgen van vertrouwelijk overleg, waarvoor dan nog steeds een beroep kan worden gedaan op het hier voorgestelde onderdeel i. Ook kan dan blijken dat een andere uitzonderingsgrond van artikel 5.1, eerste of tweede lid, Woo aan de orde is of dat sprake is van een persoonlijke beleidsopvatting in een document dat is opgemaakt ten behoeve van intern beraad.

De hier voorgestelde uitzonderingsgrond kan echter niet worden ingeroepen om misstanden als zodanig te verbloemen of met het argument dat openbaarmaking leidt tot verlies van vertrouwen in de overheid bij het publiek, waardoor een bestuursorgaan niet goed meer zou kunnen functioneren. Als uit nieuwe feiten of nieuwe afwegingen volgt dat eerder ingezet beleid onjuist is uitgevoerd of op onjuiste aannames is gebaseerd, dient een bestuursorgaan daar op de gebruikelijke manier verantwoording over af te leggen en is een goede en democratische bestuursvoering in beginsel gebaat bij openheid over een dergelijke aangelegenheid. ^[4]

De initiatiefnemers zijn van oordeel dat de voorgestelde uitzondering valt binnen artikel 4, vierde lid, aanhef en onderdeel a, van het Verdrag van Aarhus, dat luidt: ‘Een verzoek om milieu-informatie kan worden geweigerd indien de bekendmaking een nadelige invloed zou hebben op: a. de vertrouwelijkheid van het handelen van overheidsinstanties, wanneer in dergelijke vertrouwelijkheid is voorzien naar nationaal recht’. Nederland heeft nog niet het Verdrag van Tromsø ondertekend, laat staan geratificeerd. De initiatiefnemers hebben dit verdrag wel als een toetssteen gebruikt bij het opstellen van de Woo, waarbij zij moeten vaststellen dat voor artikel 5.1, vijfde lid, Woo (en artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob) onder dat verdrag geen ruimte bestaat.^[5] Voor zover de betreffende informatie is aan te merken als intern beraad, voldoet het voorgestelde onderdeel i naar het oordeel van de initiatiefnemers aan artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel k, van het Verdrag van Tromsø, dat luidt ‘Each Party may limit the right of access to official documents. Limitations shall be set down precisely in law, be necessary in a democratic society and be proportionate to the aim of protecting: (…) k. the deliberations within or between public authorities concerning the examination of a matter’. Deze bepaling is, anders dan artikel 11 Wob en artikel 5.2 Woo niet beperkt tot persoonlijke beleidsopvattingen binnen dat intern beraad. Daarnaast biedt het Verdrag in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel d, de ruimte om disciplinaire onderzoeken te beschermen. Maar bijvoorbeeld de verklaringen uit bovengenoemde jurisprudentie betreffende de vuurwerkramp en de rekenkamer Utrecht, die niet zijn aan te merken als intern beraad of disciplinaire onderzoeken, zouden op grond van het Verdrag van Tromsø niet kunnen worden geweigerd. Het vervangen van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob door artikel 5.1 vijfde lid, Woo had als voornaamste doel het strategisch gebruik van deze grond tegen te gaan. De initiatiefnemers hebben geen bezwaar tegen het handhaven van een in de rechtspraak erkende zelfstandige toepassing van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob, zoals zijzelf ook hebben gedaan in het voorgestelde artikel 5.1, tweede lid, onderdeel f, Woo, betreffende concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens. Bovendien zou in de meeste gevallen bij het ontbreken van het voorgestelde onderdeel i, een beroep op artikel 5.1, vijfde lid, Woo slagen, waarbij door het gebruik van dat lid eveneens strijd zou zijn met het Verdrag van Tromsø, zelfs in de gevallen waarin dat met de toepassing van onderdeel i niet het geval zou zijn.

Artikel 5.1, zesde lid, Woo

Anders dan artikel 10 van de Wob voorziet artikel 5.1 van de Woo tot nu toe niet in een bepaling over emissiegegevens. Dat is zo, omdat de emissiegegevens waren opgenomen in de categorie verplicht actief openbaar te maken informatie van artikel 3.3, eerste lid, Woo. Met een dergelijke actieve openbaarheid zou meer dan voldoende aan het Verdrag van Aarhus worden voldaan, nu dat verdrag vooral de weigering van emissiegegevens verbiedt. Nu de verplichte openbaarmaking in artikel 3.3 komt te vervallen, dient alsnog een regeling over emissiegegevens aan artikel 5.1 te worden toegevoegd. Daartoe dient het nieuwe zesde lid.

[1] De Afdeling overwoog: 2.6.2. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob is dit de meest algemene uitzonderingsgrond die kan worden toegepast als door het verstrekken van informatie andere belangen dan de in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder a tot en met f, van de Wob genoemde belangen te zeer worden geschaad. Deze bepaling voorziet daarmee in de behoefte om de Wob te kunnen toepassen in zeer verschillende, niet voorspelbare situaties. Het karakter van deze bepaling brengt mee dat onder bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel derden ook publiekrechtelijke lichamen worden begrepen. De bepaling mag er echter niet toe leiden dat overheidsorganen gegevens zouden mogen achterhouden omdat publicatie daarvan mogelijk een ongunstig licht zou werpen op het door hen gevoerde beleid of de kans op aanvaarding van het door hen voorgenomen beleid zou verkleinen. De belangen die hierbij in het geding zijn wegen niet op tegen het met de Wob beoogde publieke belang van het verstrekken van informatie. Een en ander neemt niet weg dat ook ministers, andere bestuurders en ambtenaren bij de aangelegenheid betrokken personen kunnen zijn, zeker als om informatie wordt gevraagd over aangelegenheden die henzelf betreffen. Hierbij is niet gedacht aan gevallen waarin van inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer sprake is, maar aan zulke waarin het belang van het goed functioneren van het publiekrechtelijke lichaam waarvan zij deel uitmaken, in het geding is (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 36 en 37).

[2] Deze lijn is onlangs in vergelijkbare casus nog bevestigd in ABRvS 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2337.

[3] Zie Afdeling bestuursrechtspraak 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:314, waarin althans voor persoonlijke beleidsopvattingen en de verwevenheid ervan met informatie die in beginsel niet op grond van de Wob kan worden geweigerd, maar wel wegens de verwevenheid met de persoonlijke beleidsopvattingen is aangegeven dat de vraag naar de verwevenheid per alinea of ander zelfstandig onderdeel moet worden beantwoord . Deze jurisprudentie zal ook onder de Woo richtinggevend zijn.

[4] Zie Afdeling bestuursrechtspraak 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018: 2143, overweging 7.2, waarin de Afdeling eveneens het belang van het goed functioneren van het publiekrechtelijke lichaam erkent.

[5] Kamerstukken II, 33328, nr. 12, p. 11.

Algemeen

Artikel 5.1 bevat uitzonderingsgronden op basis waarvan het openbaar maken van informatie op grond van de Woo achterwege blijft. Voor de redactie van de uitzonderingen is aansluiting gezocht bij artikel 10, eerste, tweede en zevende lid, Wob. Ook de jurisprudentie ten aanzien van dat artikel behoudt zijn betekenis. Voor zover een verzoek om informatie wordt ingediend dat gelijkluidend is aan een verzoek dat eerder op grond van een van de uitzonderingsgronden van de Wob is afgewezen, kan bij ten opzichte van de Wob ongewijzigde onderdelen van artikel 5.1 worden verwezen naar het besluit op dat eerdere verzoek (tenzij de informatie ouder is dan vijf jaar en op grond van artikel 5.3 het tijdsverloop in de motivering moet worden betrokken).

Het onderscheid tussen de absolute en relatieve uitzonderingsgronden blijft gehandhaafd. Absoluut blijven de uitzonderingsgronden eenheid van de Kroon, veiligheid van de Staat, en de bescherming van bijzondere persoonsgegevens (artikel 5.1, eerste lid). Iedere aantasting van die belangen is voldoende om de openbaarmaking van informatie die die aantasting tot gevolg heeft, achterwege te laten.

De uitzonderingsgrond betreffende vertrouwelijk verstrekte bedrijfs- en fabricagegegevens is verplaatst naar de relatieve uitzonderingsgronden (artikel 5.1, tweede lid, onderdeel f), met dien verstande dat die grond voor milieu-informatie ook onder de Wob al relatief was. Aan deze grond is toegevoegd andere dan vertrouwelijk aan de overheid verstrekte concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens, waarvoor onder de Wob een beroep moest worden gedaan op de grond betreffende onevenredige bevoordeling of benadeling (artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob).

In artikel 5.1, tweede lid, zijn ten opzichte van de Wob drie relatieve uitzonderingsgronden toegevoegd. Het betreft de twee gronden die voor milieu-informatie zijn opgenomen in artikel 10, zevende lid, Wob, en een grond betreffende het goed functioneren van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen en bestuursorganen. Deze laatste grond is in de jurisprudentie geformuleerd als een vorm van onevenredige bevoordeling of benadeling van de overheid, en wordt in de Woo apart opgenomen, zodat ondanks de vervanging van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob, door artikel 5.1, vijfde lid, Woo, vast staat dat deze jurisprudentie wordt gehandhaafd.

Toepassing van de uitzonderingsgronden

Bij de toepassing van een uitzonderingsgrond zal eerst moeten worden vastgesteld of de uitzonderingsgrond aan de orde is. Bij absolute uitzonderingsgronden blijft het daarbij. Voor de relatieve uitzonderingsgronden dient evenals onder de Wob telkens een afweging te worden gemaakt tussen het vooropgesteld belang van openbaarheid en het door de uitzonderingsgrond beschermde belang. Door aanvaarding van het amendement-Segers/Veldman[1] blijft de wijze van afweging op dit punt gelijk aan die onder de Wob, waardoor de jurisprudentie van de Wob voor deze uitzonderingsgronden zijn betekenis behoudt.

Een individueel belang bij openbaarheid speelt geen rol in de afweging die bij relatieve uitzonderingsgronden aan openbaarmaking vooraf gaat. Dit houdt mede verband met artikel 4.1, derde lid, dat bepaalt dat verzoekers geen belang hoeven te stellen bij hun verzoek. In de afweging draait het dus alleen om het belang van openbaarheid voor eenieder. Dit is anders bij de individuele, vertrouwelijke verstrekking van informatie wanneer de gegevens betrekking hebben op de verzoeker (artikel 5.5) of als klemmende redenen een dergelijke verstrekking rechtvaardigen (artikel 5.6). Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de toelichting bij die artikelen.

Vangnet

De uitzonderingsgrond betreffende het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling als bedoeld in artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob, is in de Woo grondig herzien en apart opgenomen in artikel 5.1, vijfde lid, Woo. In de praktijk van de Wob wordt deze uitzonderingsgrond vaak gebruikt of misbruikt als restgrond. Veel beroepsprocedures richten zich in ieder geval op de toepassing van deze grond.[2] Ook uit een onderzoek onder onderzoeksjournalisten bleek veel onvrede over het ruime gebruik van deze grond.[3] Na deze herziening kan deze grond niet meer onbeperkt als restgrond worden gebruikt. Ten eerste kan de grond niet meer subsidiair aan een andere grond uit artikel 5.1, eerste of tweede lid, worden gebruikt. Voorts moet het gaan om uitzonderlijke gevallen en moet sprake zijn van onevenredige benadeling van een niet in artikel 5.1, eerste of tweede lid, genoemd belang. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de toelichting bij het vijfde lid.

Motivering

De toepassing van een uitzonderingsgrond dient goed gemotiveerd te zijn voor de informatie waarop de uitzonderingsgrond betrekking heeft (zie ook de toelichting bij het derde lid). Met de woorden “voor zover” in de aanhef van het eerste en het tweede lid wordt tot uitdrukking gebracht dat informatie in een document waarop geen uitzonderingsgrond van toepassing is, wel openbaar dient te worden gemaakt. Naar vaste jurisprudentie dient een document daartoe per eenheid (meestal een alinea) te worden beoordeeld. Eenheden waarin na toepassing van de uitzonderingsgronden geen begrijpelijke informatie overblijft, mogen in hun geheel worden geweigerd.[4]

Wanneer bij een verzoek om informatie een uitzonderingsgrond wordt toegepast die naar verwachting al na korte tijd niet meer van toepassing zal zijn, ligt het in de lijn der verwachting van goed bestuur dat bestuursorganen de verzoeker hiervan op de hoogte houden.

In de afweging tussen de betrokken belangen bij relatieve uitzonderingsgronden treedt na verloop van tijd een verschuiving op ten faveure van het belang van openbaarheid en transparantie. Dit wordt tot uitdrukking gebracht door het bepaalde in artikel 5.3. Bestuursorganen kunnen desalniettemin besluiten om bij informatie die ouder is dan vijf jaar een uitzonderingsgrond toe te passen. Afhankelijk van de uitzonderingsgrond kunnen hiervoor goede redenen aanwezig zijn. Deze redenen moeten expliciet gemotiveerd worden. Voor een nadere toelichting hieromtrent wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 5.3.

Milieu-informatie

Aangezien in de Woo het verschil tussen milieu-informatie en andere informatie zo veel mogelijk is opgeheven, zijn de leden 4 tot en met 6, en 8 van artikel 10 Wob niet overgenomen. Artikel 10, vierde en achtste lid, Wob, heeft betrekking op de beperking van uitzonderingsgronden in geval van emissiegegevens. Deze leden zijn vervangen door het nieuwe artikel 5.1, zesde lid.

Artikel 10, vijfde lid, Wob, stelt in geval van milieu-informatie aan de uitzonderingsgrond economische of financiële belangen van openbare lichamen de aanvullende voorwaarde dat die betrekking moet hebben op handelingen met een vertrouwelijk karakter. In de Woo zijn de economische of financiële belangen van openbare lichamen begrepen in de uitzonderingsgrond van artikel 5.1, tweede lid, onderdeel b. Het gaat dan om informatie die derden kunnen gebruiken om offertes of aanbestedingen bij te stellen, zodat het betreffende openbare lichaam een hogere prijs betaalt dan zonder openbaarmaking van de betreffende informatie het geval geweest zou zijn.

Artikel 5.1, eerste lid

1. De eenheid van de Kroon

Deze uitzonderingsgrond komt overeen met artikel 10, eerste lid, onderdeel a, Wob. In de huidige staatsrechtelijke verhoudingen zijn de ministers verantwoordelijk voor de Koning. De grondwettelijk vastgelegde onschendbaarheid van de Koning en ministeriële verantwoordelijkheid brengen met zich mee dat correspondentie tussen de Koning en de ministers niet openbaar dient te worden. Waar zij onderling de ruimte moeten krijgen om van mening te kunnen verschillen, draagt de minister naar buiten toe de volle verantwoordelijkheid voor de Koning. Ook voor informatie van de Raad van State, waar de Koning voorzitter van is, is in sommige gevallen een beroep op deze uitzonderingsgrond mogelijk.

1. De veiligheid van de Staat

Deze uitzonderingsgrond komt overeen met artikel 10, eerste lid, onderdeel b, Wob. De wetsgeschiedenis van de Wob zwijgt over wat onder veiligheid van de Staat verstaan dient te worden. Duidelijk is dat het hierbij in ieder geval gaat om de bescherming van de democratische rechtsorde, zowel voor wat betreft de instituties als de daarbij betrokken personen, gebouwen en goederen.[5] Bij informatie die de veiligheid van de Staat zou kunnen schaden gaat het dan voornamelijk om informatie waarvan de geheimhouding van vitaal belang is voor de instandhouding en het ononderbroken functioneren van onderdelen van de democratische rechtsorde die essentieel zijn voor het maatschappelijk leven. Hieronder vallen bijvoorbeeld de instanties die verantwoordelijk zijn voor de bescherming van de Staat, zoals de krijgsmacht.

Een groot deel van de informatie die onder deze uitzonderingsgrond valt, zal bij organen berusten die vallen onder de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (Wiv 2017), die in zijn geheel wordt uitgezonderd van de Woo.[6] Desalniettemin handhaaft dit voorstel de veiligheid van de Staat als uitzonderingsgrond, nu niet is uitgesloten dat ook openbaarmaking van informatie die niet onder de Wiv 2017 valt schade kan toebrengen aan de veiligheid van de Staat. Deze uitzonderingsgrond is in overeenstemming met de Johannesburg Principles on National Security, Freedom of Expression and Access to Information.[7] Deze verklaring van een groep van experts in het internationale recht, nationale veiligheid en mensenrechten bevat een aantal uitgangspunten over de verhouding tussen openbaarheid van informatie en nationale veiligheid. Voor zover hier van belang stelt deze verklaring dat een beperking van het recht op vrijheid van informatie “must have the genuine purpose and demonstrable effect of protecting a legitimate national security interest”.[8]

Het komt veelvuldig voor dat informatie betreffende de veiligheid van de Staat door overheidsdiensten als staatsgeheim of anderszins bijzonder wordt gerubriceerd, omdat kennisneming ervan door niet-gerechtigden schade kan toebrengen aan de veiligheid van de Staat of zijn bondgenoten. In de toelichting bij het Besluit Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst Bijzondere Informatie 2013 (VIRBI 2013) wordt ingegaan op de verhouding tussen rubricering en de Wob: “Bij een verzoek in het kader van de Wet Openbaarheid Bestuur (WOB) wordt op grond van artikel 5 de rubricering opnieuw beoordeeld. De rubricering van de informatie of delen daarvan moet (en) worden beëindigd als de belangen niet onder de uitzonderingsgronden van de WOB vallen. Informatie die wordt vrijgegeven op basis van een dergelijk verzoek kan immers niet langer gerubriceerd zijn. Indien delen niet worden gederubriceerd, moeten deze onleesbaar worden gemaakt in, dan wel verwijderd uit het vrij te geven document.”[9] De Woo brengt in deze verhouding geen wijziging.

c en d. De bescherming van bijzondere persoonsgegevens

Ook in de Woo wordt uitgegaan van de bescherming van bijzondere persoonsgegevens als absolute uitzonderingsgrond. Deze uitzonderingsgrond komt overeen met artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wob. In de AVG worden deze bijzondere persoonsgegevens genoemd in de artikelen 9 (persoonsgegevens waaruit ras of etnische afkomst, politieke opvattingen, religieuze of levensbeschouwelijke overtuigingen, of het lidmaatschap van een vakbond blijken, en verwerking van genetische gegevens, biometrische gegevens met het oog op de unieke identificatie van een persoon, of gegevens over gezondheid, of gegevens met betrekking tot iemands seksueel gedrag of seksuele gerichtheid), 10 (persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten of daarmee verband houdende veiligheidsmaatregelen) en 87 (nationaal identificatienummer). Deze artikelen zijn uitgewerkt in de paragrafen 3.1, 3.2 en artikel 46 van de Uitvoeringswet AVG. Artikel 5.1, eerste lid, onderdeel c, verwijst naar de paragrafen 3.1 en 3.2. Informatie betreffende bijzondere persoonsgegevens wordt niet verstrekt, tenzij de betrokkene uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor opname in het rapport van deze persoonsgegevens of deze persoonsgegevens kennelijk door de betrokkene openbaar zijn gemaakt. Voor de absolute weigeringsgrond betreffende nationale identificatienummers is met onderdeel d een aparte uitzonderingsgrond opgenomen. Daarin is de zinsnede “tenzij de verstrekking kennelijk geen inbreuk op de levenssfeer maakt” gehandhaafd. Sommige identificatienummers zijn reeds openbaar, zoals die in het Handelsregister of het register uit de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (BIG-register). Deze kunnen bij een verzoek om informatie slechts worden geweigerd als op grond van het tweede lid, onderdeel e, er aanleiding bestaat om de identiteit van de betrokkene niet openbaar te maken. Daar staat tegenover dat de Wet algemene bepalingen burgerservicenummer geen ruimte biedt voor een buitenwettelijke verwerking van burgerservicenummers,[10] ook niet met toestemming van de betrokkene. Die kunnen dus bij een verzoek om informatie niet worden verstrekt. De onderdelen c en d betreffen absolute weigeringsgronden.

Artikel 5.1, tweede lid

1. De betrekkingen van Nederland met andere landen en staten en met internationale organisaties

De Wob bepaalt in artikel 10, tweede lid, onder a, dat het verstrekken van informatie achterwege blijft voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van de betrekkingen van Nederland met andere staten en met internationale organisaties. De Woo handhaaft deze relatieve uitzonderingsgrond. Aan de formulering van de Wob is toegevoegd de betrekkingen met “landen”, omdat ook informatie betreffende de betrekkingen met bijvoorbeeld landen binnen het Koninkrijk, die geen staten zijn, onder de werking van deze uitzonderingsgrond kunnen vallen.

Blijkens de memorie van toelichting bij de Wob is bij deze uitzonderingsgrond bijvoorbeeld gedacht aan verslagen van buitenlandse ambassades en consulaten, omdat die veel commentaar op buitenlandse functionarissen of het beleid van landen en internationale organisaties bevatten.[11] Daarnaast zal het in de regel gaan om stukken die via het diplomatieke verkeer worden gewisseld, interne stukken van internationale organisaties en voorbereidende stukken voor verdragen en andere internationale afspraken.[12] De weigeringsgrond beoogt te voorkomen dat de wettelijke plicht tot het verstrekken van informatie tot gevolg zou hebben dat aan de Nederlandse internationale betrekkingen schade wordt toegebracht. Dat is bijvoorbeeld het geval als men, als gevolg van het verschaffen van informatie ingevolge de wet, voorziet dat het internationale contact op bepaalde punten stroever zal gaan lopen, met als gevolg bijvoorbeeld dat het onderhouden van diplomatieke betrekkingen, of het voeren van bilateraal overleg met landen of internationale organisaties moeilijker zou gaan dan voorheen, of dat men in die landen of internationale organisaties minder geneigd zou zijn tot samenwerking dan voorheen.[13] Aan deze voorbeelden kan worden toegevoegd de informatie die door toezichthouders van verschillende landen of internationale organisaties wordt uitgewisseld in het kader van internationale samenwerking. Soms zijn aan die uitwisseling voorwaarden verbonden inzake de verdere verstrekking. Schending van dergelijke voorwaarden kan toekomstige samenwerking met de buitenlandse of internationale toezichthouder in gevaar brengen.

Het zal steeds van de inhoud van de stukken afhangen of en in hoeverre een beroep op de uitzonderingsgrond kan worden gedaan en met dien verstande, dat steeds voor elk deel van de te weigeren informatie zal moeten worden gemotiveerd waarom het te beschermen belang zwaarder weegt dan het algemeen belang van openbaarheid. Daarbij moet worden onderkend dat het internationale overleg over aangelegenheden die ingrijpende gevolgen kunnen hebben voor de Nederlandse rechtsorde en samenleving een toenemende plaats inneemt. Te denken valt hierbij uiteraard aan het steeds intensievere verkeer met EU-instellingen en het verkeer tussen EU-lidstaten onderling, alsook aan overleg in VN- of NAVO-verband of onderhandelingen over internationale verdragen. Dit brengt met zich dat ook in het internationale contact openbaarheid en transparantie steeds gebruikelijker en noodzakelijker worden voor het goede functioneren van de democratische rechtsorde. Van een klassiek automatisme waarmee toegang tot diplomatieke informatie met een beroep op de bescherming van de internationale betrekkingen wordt geweigerd, kan geen sprake zijn.

Voor toegang tot documenten met een door eigen overheidsdiensten aangebrachte rubricering geldt onverkort, zoals eveneens is opgemerkt bij de toelichting op de uitzonderingsgrond veiligheid van de Staat, dat deze alleen geweigerd kan worden met een beroep op de Woo. In het geval van gerubriceerde informatie van internationale herkomst wordt toegang niet verstrekt zonder voorafgaande toestemming van het land of de internationale organisatie die de informatie heeft verstrekt.[14] Dit is het zogenoemde “derde-landen principe”, dat een essentiële voorwaarde vormt bij internationale samenwerking. Voorbeelden zijn de in het advies van de ECB van 4 september 2019 genoemde voorschriften over de raadpleging van de ECB over openbaarmaking van door ECB opgestelde documenten en de samenwerkingsovereenkomsten die in NAVO-verband zijn gesloten.[15] Overigens zal in een aantal gevallen, bijvoorbeeld in het geval van de ECB, het Unierecht voorgaan op de Woo. Voor een nadere toelichting op de verhouding tussen het Unierecht en de Woo wordt verwezen naar de toelichting bij artikel 8.8.

Ook in andere gevallen zal de meest zorgvuldige manier om aan te tonen dat in redelijkheid mag worden aangenomen dat openbaarmaking tot een verslechtering van de betrekkingen zal leiden, zijn om de betreffende staten of organisaties daarover te consulteren. De reactie kan sterke aanwijzingen opleveren dat de betrekkingen zullen verslechteren. Dat een andere staat of internationale organisatie geen probleem heeft met openbaarmaking zou natuurlijk een sterke indicator zijn om informatie wel te openbaren. De ervaring leert dat met name Europese instellingen snel reageren op een consultatieverzoek. Toch is geen algemene verplichting opgenomen om hierover bij internationale organisaties of andere staten te informeren voordat een beroep kan worden gedaan op deze uitzonderingsgrond.[16] Van sommige informatie zal ook zonder dat contact daarover is geweest duidelijk zijn of de informatie kan worden vrijgegeven of niet en in zulke gevallen zou een consultatieplicht neerkomen op een buitensporige en tijdrovende inspanning. Het is daarom aan het orgaan zelf om te besluiten om het betreffende land of de internationale organisatie te consulteren, bij de beoordeling en motivering of de gevraagde informatie mag worden geweigerd.

1. Economische of financiële belangen van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen

Deze uitzonderingsgrond is gelijk aan de uitzonderingsgrond in artikel 10, tweede lid, onderdeel b, Wob. De financiële en economische belangen van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen kunnen in het geding komen door openbaarmaking van bepaalde informatie. In de eerste plaats kan het dan gaan om informatie die de privaatrechtelijke verhouding met een onderneming of burger negatief kan beïnvloeden, bijvoorbeeld bij aanbestedingen[17] of andere onderhandelingen tussen de overheid en derden. Bestuursorganen kunnen daarnaast een beroep op deze uitzonderingsgrond doen in geval van publiekrechtelijke rechtsverhoudingen, bijvoorbeeld om een effectieve en efficiënte belastingheffing mogelijk te maken.

Dat openbaarmaking van informatie voor bestuursorganen een lastige situatie met zich mee brengt, of dat daardoor een extra inspanning van bestuursorganen noodzakelijk is, is op zichzelf nog geen indicatie dat het economische belang van de overheid schade wordt toegebracht of dat de openbaarheid in dat geval altijd moet wijken.

Ook het geval dat bepaalde informatie in rechte tegen de Staat of een ander openbaar lichaam kan worden gebruikt, vormt geen grond om deze uitzonderinggrond in te roepen.

Milieu-informatie

In artikel 10, vijfde lid, Wob is bepaald dat milieu-informatie alleen wegens economische of financiële belangen van de Staat of andere publiekrechtelijke lichamen kan worden geweigerd, als deze informatie betrekking heeft op handelingen met een vertrouwelijk karakter. In de Woo is die beperking van de uitzonderingsgrond toegevoegd aan het tweede lid, onderdeel b. Deze toevoeging is ontleend aan het Verdrag van Aarhus dat voor milieu-informatie deze aanvullende eis stelt.

1. De opsporing en vervolging van strafbare feiten

Een essentiële overheidstaak is het opsporen en vervolgen van strafbare feiten. Vroegtijdige openbaarmaking van informatie die daarop betrekking heeft, kan die taak ernstig bemoeilijken. In onderdeel c van het tweede lid wordt hiervoor dan ook een uitzonderingsgrond opgenomen. Deze uitzonderingsgrond is gelijk aan artikel 10, tweede lid, onderdeel c, Wob. De uitzonderingsgrond richt zich voornamelijk op de strafrechtelijke kant van het overheidsoptreden. Voor de effectiviteit van overheidsoptreden op het gebied van inspectie, controle, toezicht en handhaving, gericht op niet-strafbare feiten, is een aparte uitzonderingsgrond opgenomen in onderdeel d.

Op de grond in onderdeel c kan geen beroep worden gedaan bij bijvoorbeeld geseponeerde strafzaken, omdat als de vervolging is gestaakt, die vervolging niet langer beschermd hoeft te worden. De uitzonderingsgrond beschermt wel strategische en beleidsinformatie, waarvan openbaarmaking in individuele gevallen zou kunnen leiden tot gedrag waarmee opsporing kan worden ontweken of belemmerd. Het belang van de opsporing en vervolging van strafbare feiten neemt ten opzichte van het belang van openbaarheid van informatie af zodra een strafrechtelijk onderzoek is afgesloten en vervolgens is besloten niet tot vervolging over te gaan.

Voor de opsporing van strafbare feiten en ook de preventie daarvan kan het noodzakelijk zijn dat de daarvoor gebruikte technieken en methoden niet openbaar worden. Doch hoe verder de informatie af staat van het voorkomen, opsporen en vervolgen van individuele strafbare feiten, hoe minder snel het te beschermen belang zwaarder zal wegen dan het belang van openbaarmaking.

Overigens gaan de in de bijlage bij de Woo genoemde bepalingen van de Wet politiegegevens (Wpg), de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (Wjsg) en het Wetboek van Strafvordering voor op de Woo, zoals deze ook voorgingen op de Wob. Strafrechtelijke gegevens in de zin van die artikelen vallen buiten het bereik van de Woo. De bijzondere persoonsgegevens in de zin van Richtlijn 2016/680[18] zijn in Nederland niet openbaar op grond van de implementatie van die richtlijn in de Wjsg en de Wpg.

1. De inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen

Deze uitzonderingsgrond is gelijk aan de uitzonderingsgrond in artikel 10, tweede lid, onderdeel d, Wob. In de toelichting bij de totstandkoming van de Wob werd gesteld dat openbaarmaking van documenten over de methodes en technieken van inspectie, controle en toezicht de doeltreffendheid van bijvoorbeeld steekproefsgewijze systemen zou verminderen. Ook in de jurisprudentie wordt de noodzaak benadrukt voor de overheid om gebruikte methoden om informatie te vergaren vertrouwelijk te houden. Daarbij gaat het alleen om overheidshandelen gericht op het vaststellen van de mate van naleving van overheidsregels.

Hier wordt deze grond overgenomen. Het doel van deze uitzonderingsgrond blijft daarmee gelijk, namelijk het beschermen van het belang van de overheid om effectief haar controlerende en toezichthoudende taken uit te voeren. De uitzonderingsgrond dient wel beperkt te worden uitgelegd, omdat de uitkomsten van inspectie, controle en toezicht in veel gevallen niet op grond van deze uitzonderingsgrond kunnen worden geweigerd. Alleen als de uitkomst van de inspectie, controle of het toezicht zodanig verweven is met de informatie over de gebruikte methoden en technieken of de effectiviteit daarvan substantieel ondermijnt, kan deze uitzonderingsgrond worden toegepast.

Wat naar het oordeel van de initiatiefnemers niet onder deze grond valt, is de overweging dat openbaarmaking van bij toezicht verkregen informatie leidt tot vermindering van de medewerking van de onder toezicht gestelden. Deze onder toezicht gestelden hebben een medewerkingsplicht en als zij in dat kader informatie verstrekken, is die informatie openbaar, tenzij een van de uitzonderingsgronden van deze wet van toepassing is, zoals de bescherming van de persoonlijke levenssfeer of van vertrouwelijk verstrekte bedrijfsgegevens. Veel bestuursorganen maken informatie over handhaving overigens actief openbaar, hetzij op grond van een specifieke wettelijke verplichting, hetzij op basis van artikel 8 Wob, straks de artikelen 3.3 en 3.1 Woo. Overigens valt geheimhouding van de identiteit van klokkenluiders niet onder de bescherming van toezichtinformatie, maar onder de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (onderdeel e).

1. De eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, tenzij de betrokken persoon instemt met openbaarmaking

Dit onderdeel regelt dat informatie niet wordt verstrekt indien de persoonlijke levenssfeer van een of meer personen in het geding is en de eerbiediging daarvan zwaarder weegt dan het belang van openbaarheid. Deze uitzonderingsgrond komt overeen met artikel 10, tweede lid, onderdeel e, Wob. Het gaat hierbij om andere gegevens dan de bijzondere persoonsgegevens waarvoor op grond van artikel 5.1, eerste lid, onderdelen c en d, een absolute uitzonderingsgrond geldt. Dit onderscheid is in de Woo gelijk aan het onderscheid in de Wob.

Bestuursorganen bezitten grote hoeveelheden informatie die – indien geopenbaard – een grote inbreuk zouden maken op de privacy van burgers. Tegelijkertijd zou het onwenselijk zijn als informatie nooit geopenbaard zou kunnen worden als die op enigerlei wijze betrekking heeft op de identiteit van personen. De afweging van belangen in deze uitzonderingsgrond is abstract en zal telkens bij toepassing door bestuursorganen of de rechter nader invulling moeten krijgen. De jurisprudentie sinds de inwerkingtreding van de Wob laat zien in hoeverre de ideeën over de afweging tussen openbaarheid en privacy aan ontwikkeling onderhevig zijn.

Een onderdeel van de rechtspraak dat zich over de jaren heeft ontwikkeld, betreft de vraag in hoeverre informatie die betrekking heeft op het beroepshalve functioneren van personen onder het belang van privacy valt. Dat zal mede afhangen van de mate waarin de betreffende functie gericht was op het externe functioneren van een orgaan en op welk niveau binnen de organisatie de betrokkene werkzaam is. Uitgangspunt is dat de uitzondering met betrekking tot de persoonlijke levenssfeer in beginsel geen betrekking heeft op beroepsmatig handelen van personen. Uitzondering wordt in de jurisprudentie gemaakt voor namen en contactgegevens van ambtenaren die zich overigens niet uit hoofde van hun functie in de openbaarheid presenteren.

In de Wob was in artikel 10, derde lid, nog bepaald dat de uitzonderingsgrond betreffende de persoonlijke levenssfeer niet van toepassing is voor zover de betrokken persoon heeft ingestemd met openbaarmaking. Deze bepaling is toegevoegd bij de implementatie van het Verdrag van Aarhus. De toevoeging kan thans vervallen, nu dat reeds volgt uit artikel 6, eerste lid, AVG. Uit de AVG volgt overigens niet dat bestuursorganen verplicht zijn om in alle gevallen bij betrokkenen om die toestemming te vragen, omdat de nationale wetgever op grond van artikel 86 AVG hier ruimte is gelaten op dit punt. Voor zover het bestuursorgaan van oordeel is dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer prevaleert, kan het de gevraagde informatie weigeren zonder contact op te nemen met betrokkenen. Indien echter het belang van de openbaarheid van de informatie naar het oordeel van het bestuursorgaan zwaarder weegt dan het belang van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, is het bestuursorgaan wel gehouden contact op te nemen met de betrokken persoon of personen, alvorens de informatie openbaar te maken. Het bestuursorgaan geeft dan toepassing aan artikel 4:8 Awb. Overigens heeft een belanghebbende geen vetorecht als het gaat om de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Het is uiteindelijk het bestuursorgaan dat de bescherming van de persoonlijke levenssfeer moet afwegen tegen het belang van de openbaarheid.

In het geval de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet in de weg staat aan de informatieverstrekking, is die verstrekking een verwerking van persoonsgegevens die op grond van artikel 6, eerste lid, onderdeel c, van de AVG is toegestaan. Het betreft een verwerking die noodzakelijk is om te voldoen aan de Woo en de verplichtingen voor het bestuursorgaan die daaruit voortvloeien. In artikel 86 AVG is een uitdrukkelijke grondslag opgenomen voor nationale wetgevers om het verstrekken van persoonsgegevens in officiële documenten mogelijk te maken, teneinde het recht van toegang van het publiek tot officiële documenten in overeenstemming te brengen met het recht op bescherming van persoonsgegevens uit hoofde van de AVG.

1. Bedrijfs- en fabricagegegevens die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld, alsmede andere concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens

Voor het vaststellen van beleid en tijdens het uitvoeren en controleren van wet- en regelgeving verkrijgen bestuursorganen grote hoeveelheden informatie die bij openbaarmaking de economische belangen van bedrijven onevenredig kunnen raken.

Onder de Wob vallen bedrijfs- en fabricagegegevens die vertrouwelijk aan de overheid zijn verstrekt onder een absolute uitzonderingsgrond en worden economische belangen voorts beschermd als openbaarmaking van informatie zou leiden tot onevenredige benadeling. Deze absolute uitzonderingsgrond is in de Woo relatief gemaakt. Daarmee moet niet alleen worden vastgesteld of informatie bedrijfs- en fabricagegevens bevat die vertrouwelijk aan de overheid zijn verstrekt, maar is tevens van belang of de bescherming van die gegevens zwaarder weegt dan het belang van openbaarheid. Zulks zal eerder het geval zijn bij informatie die betrekking heeft op het fabricageproces of de strategie van een onderneming. Maar deze uitzonderingsgrond kan ook van toepassing zijn op offertes, aanbestedingen en andere concurrentiegevoelige gegevens. Informatie betreffende handelingen van ondernemingen die op externe gevolgen gericht zijn, zullen minder snel als concurrentiegevoelig kunnen worden aangemerkt. De vertrouwelijkheid van aan de overheid verstrekte informatie kan blijken uit een expliciete verklaring. Maar het is ook mogelijk dat de vertrouwelijkheid door de verstrekker mocht worden aangenomen. Desalniettemin kan de afspraak om informatie vertrouwelijk te verstrekken er niet toe leiden dat openbaarmaking altijd achterwege zou moeten blijven, nu niet langer sprake is van een absolute uitzonderingsgrond.

Op grond van artikel 4:8 Awb is het bestuursorgaan als het openbaarmaking van bedrijfs- en fabricagegegevens overweegt, net als onder de Wob verplicht om het betrokken bedrijf te vragen of er bedenkingen bestaan tegen openbaarmaking. Het betrokken bedrijf kan dan die bedenkingen, geconcretiseerd naar de schade die van openbaarmaking het gevolg zal zijn, tijdig naar voren brengen.

De initiatiefnemers wijzen erop dat deze uitzonderingsgrond onder de Wob al relatief is als het gaat om milieu-informatie. Dit volgt uit het Verdrag van Aarhus. Ook in het Verdrag van Tromsø, de Eurowob en andere internationale regelingen is deze grond een relatieve uitzondering, ook voor andere informatie dan milieu-informatie. De initiatiefnemers menen dat in een belangenafweging voldoende ruimte bestaat om de belangen van het bedrijfsleven te beschermen. Bedrijfseconomische gegevens zijn bedrijfsgegevens en vallen onder de uitzonderingsgrond als zij vertrouwelijk aan de overheid zijn verstrekt of als zij concurrentiegevoelig zijn.

VNO-NCW en MKB-Nederland voerden eerder gronden aan tegen het relatief maken van de uitzonderingsgrond betreffende bedrijfs- en fabricagegegevens.[19] Zij verwezen toen als voorbeelden naar 1) bij de overheid berustende gegevens over het realiseren van energiebesparing, hetgeen concurrentiegevoelig kan zijn en 2) met de overheid ten behoeve van cybersecurity vertrouwelijk gedeelde informatie over ICT-beveiliging. De initiatiefnemers menen dat in de voorbeelden van VNO-NCW en MKB-Nederland ook bij een relatieve uitzonderingsgrond zal leiden tot het niet-openbaar maken van gerealiseerde energiebesparingen of de door bedrijven gehanteerde ICT-beveiligingen, tenzij de energiebesparing mede is gerealiseerd met een subsidie waarbij openbaarmaking van de resultaten juist oogmerk van de subsidie vormt. Overigens zullen gegevens over energiebesparing ook onder de Wob moeten worden aangemerkt als milieu-informatie en geldt voor die informatie ook thans een relatieve uitzonderingsgrond. Overigens geldt voor met de overheid ten behoeve van cybersecurity vertrouwelijk gedeelde informatie over ICT-beveiliging het op de bijlage bij de Woo opgenomen artikel 33 van de Wet beveiliging netwerk- en informatiesystemen.[20]

1. De bescherming van het milieu waarop deze informatie betrekking heeft

Volgens het Verdrag van Aarhus en de daaruit voortvloeiende Europese richtlijnen kunnen de verdragsluitende partijen dan wel lidstaten ook weigeren informatie te verstrekken als dat nadelige gevolgen kan hebben voor de bescherming van het milieu waarop die informatie betrekking heeft. Als voorbeelden worden gegeven de voortplantingsgebieden en habitat van zeldzame soorten. In de Wob is deze uitzonderingsgrond opgenomen in artikel 10, zevende lid, onderdeel a.

1. De beveiliging van personen en bedrijven en het voorkomen van sabotage

Met deze grond kan informatie worden geweigerd, waarvan het bekend worden extra risico’s met zich brengt. In de Wob geldt deze uitzonderingsgrond alleen als het om milieu-informatie gaat (artikel 10, zevende lid, onderdeel b, Wob). Voor andere dan milieu-informatie moet onder de Wob voor de bescherming van dit belang de uitzonderingsgrond betreffende onevenredige benadeling worden gebruikt. Er bestaan echter geen goede argumenten om deze grond alleen toe te passen bij milieu-informatie. In de Woo geldt deze uitzonderingsgrond dan ook voor alle soorten informatie.

In het Voorontwerp Algemene Wet Overheidsinformatie uit 2006 was een uitzonderingsgrond opgenomen inzake openbare veiligheid, waaronder de beveiliging van personen en bedrijven en het voorkomen van sabotage. In de Woo wordt de toevoeging betreffende personen overgenomen. Het betreft dan enerzijds de beveiliging van individuele personen, ten aanzien van wie een specifiek veiligheidsrisico is onderkend en voor wie veiligheidsmaatregelen zijn getroffen die in de meeste gevallen niet openbaar kunnen worden gemaakt. Anderzijds kan het gaan om de beveiliging van groepen personen in bijvoorbeeld een openbaar gebouw of een openbare ruimte, waarbij het veiligheidsrisico juist door grote aantallen aanwezigen wordt gevormd.

1. het goed functioneren van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen

Met het vervangen van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob door artikel 5.1, vijfde lid, Woo dreigt de bescherming van in jurisprudentie over artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob erkende belangen verloren te gaan. De initiatiefnemers hebben dat onderkend bij de toepassing van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob bij concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens en hebben daarom het belang van de bescherming van die gegevens expliciet verwoord in artikel 5.1, tweede lid, onderdeel f, Woo. Hetzelfde speelt bij de jurisprudentie waarin als voorbeeld van onevenredige benadeling op grond van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob is erkend: het goed functioneren van het publiekrechtelijk lichaam waar een bestuursorgaan onderdeel van uitmaakt. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over verklaringen die zijn afgelegd in het kader van onderzoek door de rijksrecherche naar de vuurwerkramp Enschede (ECLI:NL:RVS:2011:BQ1879, 20 april 2011). Daarin werden door de rijksrecherche afgenomen verhoren wegens onevenredige benadeling van de Staat geweigerd, omdat het openbaar maken het goed functioneren van de rijksrecherche in de toekomst werd belemmerd.^[21]

In een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2017:2253, 21 april 2017) betreffende verslagen van verhoren door de Rekenkamer van de gemeente Utrecht kon de Rekenkamer deze verslagen met een beroep op artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob weigeren.^[22]

In haar uitspraak over de MCCb (ministeriële commissie crisisbeheersing en besluitvorming) en de MH17-ramp heeft de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2017:2883, 25 oktober 2017) in hoger beroep, na een andersluidend oordeel van de Rechtbank Midden-Nederland, geoordeeld dat voor de MCCb geldt dat het geheimhoudingsregime van het reglement van orde van de ministerraad, de in artikel 45 van de Grondwet opgedragen eenheid van het regeringsbeleid en de gevoelige aard van de onderwerpen binnen de MCCb het voorkomen van onevenredige benadeling zwaarder weegt dan het belang dat is gemoeid met openbaarmaking. Deze overwegingen zijn volgens de Afdeling eveneens van toepassing op de notulen van de ministerraad zelf, die immers ook aan artikel 45 Grondwet zijn onderworpen en waarbij eveneens geldt dat openbaarmaking van de notulen ertoe zou leiden dat ministers en anderen terughoudender zullen zijn in hetgeen zij in die vergaderingen bespreken.

De vraag is of deze jurisprudentie onder artikel 5.1, vijfde lid, Woo (betreffende de onevenredige benadeling van een ander belang dan de in de Woo genoemde uitzonderingsgronden) in stand zou blijven. De onzekerheid over het antwoord op deze vraag zou kunnen worden weggenomen door het opnemen van een nieuw onderdeel in artikel 5.1, tweede lid, Woo. Daarom stellen de initiatiefnemers voor om deze jurisprudentie expliciet te codificeren in een zelfstandige uitzonderingsgrond betreffende de bescherming van het goed functioneren van de Staat, andere publiekrechtelijke lichamen of bestuursorganen.

Dit goed functioneren kan blijkens de genoemde jurisprudentie op verschillende wijze in het geding komen. Openbaarheid kan ertoe leiden dat bij onderzoeken in toekomstige gevallen terughoudend wordt verklaard aan de rijksrecherche of een rekenkamer. Dit soort verklaringen worden niet beschermd door artikel 11 van de Wob of artikel 5.2 van de Woo, omdat geen sprake is van intern beraad. Deze verklaringen hebben daarom een eigen bescherming nodig, willen bestuursorganen als een rekenkamer in de toekomst nog de informatie boven water krijgen die zij voor de uitoefening van hun taak nodig hebben. Daar komt bij, en in de jurisprudentie speelt dit een rol, dat op basis van dergelijke verklaringen vaak rapporten worden opgesteld die wel openbaar zijn, zodat de goede en democratische bestuursvoering toch is gediend.

Het goed functioneren van de overheid is ook in het geding, indien een bestuursorgaan, bij de oplossing van een probleem in overleg treedt met andere bestuursorganen of met derden. Een dergelijk overleg is niet altijd intern beraad in de zin van artikel 5.2 (of artikel 11 Wob) en er zal, indien wel sprake is van intern beraad, meer aan de orde komen dan persoonlijke beleidsopvattingen. Zo kunnen prognoses en beleidsalternatieven niet als persoonlijke beleidsopvatting worden aangemerkt voor zover deze uit feitelijke gegevens bestaan. Alleen de aan deze prognoses of beleidsalternatieven gegeven kleuring en duiding kan als persoonlijke beleidsopvatting worden aangemerkt. In een dergelijk overleg kan het belang van vertrouwelijkheid als voorwaarde voor het goed functioneren van een bestuursorgaan zwaarder wegen dan het belang van openbaarheid, waardoor ook de prognoses en beleidsalternatieven ter bescherming van het belang van het goed functioneren van het bestuursorgaan kunnen worden geweigerd.

Een ander voorbeeld waarbij deze grond kan worden ingeroepen is bij interne disciplinaire onderzoeken. Bij een dergelijk onderzoek is vertrouwelijkheid noodzakelijk om de feiten boven water te krijgen.

In de ministerraad of een ministeriële commissie is wel sprake van intern beraad, maar niet al het gewisselde kan worden aangemerkt als een persoonlijke beleidsopvatting. Daar geldt de grondwettelijke opdracht tot eenheid van beleid als concretisering van het begrip ‘goed functioneren’ van de ministerraad.

Denkbaar is echter dat de openbaarmaking slechts tijdelijk het goed functioneren van de overheid belemmert. Te denken valt aan een crisisachtige aangelegenheid die wordt gekenmerkt door ingewikkeldheid, gelet op de omvang of de aard ervan, en de gevoeligheid van de informatie. Als voorbeeld kan wederom genoemd worden de MH17-ramp. Bij een dergelijke gebeurtenis spelen van meet af aan diverse belangen, zoals de relatie met verschillende landen en de positie van de nabestaanden. De overheid kan dan beschikken over informatie die uit verschillende bronnen afkomstig is, op basis waarvan zowel omzichtig als voortvarend moet worden gehandeld. In die fase vergt het goed functioneren van de overheid dat deze informatie niet openbaar wordt gemaakt. De uitkomst van die belangenafweging zal bij een dergelijke crisis zijn dat die gevoelige documenten wegens het goed functioneren van de overheid op het tijdstip van het verzoek niet openbaar worden gemaakt. De systematiek van de Woo (en de Wob) vergt in het algemeen een belangenafweging op documentniveau, waarbij de term ‘voor zover’ in de aanhef van artikel 5.1, tweede lid, Woo (of artikel 10, tweede lid, Wob) betekent dat binnen een document moet worden beoordeeld in hoeverre de uitzonderingsgronden aan de orde zijn. Daartoe worden in de praktijk veelal inventarislijsten opgesteld en wordt van een document per alinea beoordeeld of een uitzonderingsgrond aan de orde is.^[23] Daarmee kan de belangenafweging richting de aanvrager en richting de bestuursrechter inzichtelijk gemaakt worden. De Woo (of de Wob) schrijft deze werkwijze echter niet voor. Als die belangenafweging in tijden van crisis in abstracto wordt gemaakt, is dat niet in strijd met de systematiek van de Woo (of de Wob), zolang het bestuursorgaan kan motiveren dat voor alle documenten geldt dat openbaarmaking niet opweegt tegen het belang van het goed functioneren van het bestuursorgaan. Indien de complexiteit en gevoeligheid van een aangelegenheid dat vergt, kan het bestuursorgaan bij de in het tweede lid, aanhef en onderdeel i, bedoelde afweging volstaan met de motivering van deze complexiteit en gevoeligheid, zonder in te gaan op de op de aangelegenheid betrekking hebbende documenten. Dat betekent dat gevoelige documenten in dat geval niet geïnventariseerd en individueel beoordeeld hoeven te worden ten behoeve van het verzoek om informatie als de behandeling van de aangelegenheid dat vergt. Als na verloop van tijd opnieuw een verzoek wordt gedaan kan dit anders zijn. Dat is het geval als behandeling van de aangelegenheid in rustiger vaarwater is gekomen. Dan zullen de relevante documenten op de verschillende uitzonderingsgronden moeten worden beoordeeld, waarbij nog steeds kan meespelen dat bij een of meer documenten openbaarmaking zou leiden tot onevenredige benadeling van het belang van het waarborgen van vertrouwelijk overleg, waarvoor dan nog steeds een beroep kan worden gedaan op het hier voorgestelde onderdeel i. Ook kan dan blijken dat een andere uitzonderingsgrond van artikel 5.1, eerste of tweede lid, Woo aan de orde is of dat sprake is van een persoonlijke beleidsopvatting in een document dat is opgemaakt ten behoeve van intern beraad.

De hier voorgestelde uitzonderingsgrond kan echter niet worden ingeroepen om misstanden als zodanig te verbloemen of met het argument dat openbaarmaking leidt tot verlies van vertrouwen in de overheid bij het publiek, waardoor een bestuursorgaan niet goed meer zou kunnen functioneren. Als uit nieuwe feiten of nieuwe afwegingen volgt dat eerder ingezet beleid onjuist is uitgevoerd of op onjuiste aannames is gebaseerd, dient een bestuursorgaan daar op de gebruikelijke manier verantwoording over af te leggen en is een goede en democratische bestuursvoering in beginsel gebaat bij openheid over een dergelijke aangelegenheid.^[24]

De initiatiefnemers zijn van oordeel dat de voorgestelde uitzondering valt binnen artikel 4, vierde lid, aanhef en onderdeel a, van het Verdrag van Aarhus, dat luidt: ‘Een verzoek om milieu-informatie kan worden geweigerd indien de bekendmaking een nadelige invloed zou hebben op: a. de vertrouwelijkheid van het handelen van overheidsinstanties, wanneer in dergelijke vertrouwelijkheid is voorzien naar nationaal recht’. Nederland heeft nog niet het Verdrag van Tromsø ondertekend, laat staan geratificeerd. De initiatiefnemers hebben dit verdrag wel als een toetssteen gebruikt bij het opstellen van de Woo, waarbij zij moeten vaststellen dat voor artikel 5.1, vijfde lid, Woo (en artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob) onder dat verdrag geen ruimte bestaat.^[25] Voor zover de betreffende informatie is aan te merken als intern beraad, voldoet het voorgestelde onderdeel i naar het oordeel van de initiatiefnemers aan artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel k, van het Verdrag van Tromsø, dat luidt ‘Each Party may limit the right of access to official documents. Limitations shall be set down precisely in law, be necessary in a democratic society and be proportionate to the aim of protecting: (…) k. the deliberations within or between public authorities concerning the examination of a matter’. Deze bepaling is, anders dan artikel 11 Wob en artikel 5.2 Woo niet beperkt tot persoonlijke beleidsopvattingen binnen dat intern beraad. Daarnaast biedt het Verdrag in artikel 3, eerste lid, aanhef en onderdeel d, de ruimte om disciplinaire onderzoeken te beschermen. Maar bijvoorbeeld de verklaringen uit bovengenoemde jurisprudentie betreffende de vuurwerkramp en de rekenkamer Utrecht, die niet zijn aan te merken als intern beraad of disciplinaire onderzoeken, zouden op grond van het Verdrag van Tromsø niet kunnen worden geweigerd. Het vervangen van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob door artikel 5.1 vijfde lid, Woo had als voornaamste doel het strategisch gebruik van deze grond tegen te gaan. De initiatiefnemers hebben geen bezwaar tegen het handhaven van een in de rechtspraak erkende zelfstandige toepassing van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob, zoals zijzelf ook hebben gedaan in het voorgestelde artikel 5.1, tweede lid, onderdeel f, Woo, betreffende concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens. Bovendien zou in de meeste gevallen bij het ontbreken van het voorgestelde onderdeel i, een beroep op artikel 5.1, vijfde lid, Woo slagen, waarbij door het gebruik van dat lid eveneens strijd zou zijn met het Verdrag van Tromsø, zelfs in de gevallen waarin dat met de toepassing van onderdeel i niet het geval zou zijn.

Artikel 5.1, derde lid

Het derde lid regelt dat een beroep op een relatieve weigeringsgrond uitdrukkelijk wordt gemotiveerd. Deze bepaling is bij amendement toegevoegd aan het wetsvoorstel.[26]

Artikel 5.1, vierde lid

Artikel 10, tweede lid, onderdeel f, Wob regelt dat het verstrekken van informatie ingevolge de Wob achterwege blijft voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang dat de geadresseerde erbij heeft als eerste kennis te kunnen nemen van de informatie. Deze uitzonderingsgrond uit de Wob is geen echte inhoudelijke uitzonderingsgrond, maar zorgt ervoor dat geadresseerden van bepaalde informatie deze als eerste kunnen ontvangen. Daarom is deze grond in de Woo in een apart artikellid teruggekeerd.

Bij de verplichting om stukken actief openbaar te maken kan op grond van artikel 3.3, tweede lid, in sommige gevallen een beroep worden gedaan op de uitzonderingsgronden van artikel 5.1, eerste, tweede lid en vijfde lid. Een beroep op artikel 5.1, vierde lid, is niet toegestaan, zodat in dat geval de verplichting van artikel 3.3, vierde lid, geldt, op grond waarvan binnen twee weken moet worden gepubliceerd.

Artikel 5.1, vijfde lid

In het vijfde lid is een voorziening opgenomen voor uitzonderlijke gevallen waarin openbaarmaking leidt tot een onevenredige benadeling van een niet in het eerste of tweede lid genoemd belang  en de openbaarmaking niet tegen deze benadeling opweegt. Ook dit betreft een relatieve uitzonderingsgrond. De uitzonderingsgrond vergt dan ook een afweging tussen het belang van openbaarmaking en het volgens het bestuursorgaan benadeelde belang.

Teneinde misbruik van deze bepaling tegen te gaan, kan deze uitzonderingsgrond niet worden gebruikt als subsidiaire motivering bij een weigering op grond van het eerste of tweede lid. Dit is een belangrijk verschil ten opzichte van de toepassing van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob. Het betekent dat een bepaald gedeelte van een document niet op grond van het eerste of tweede lid kan worden geweigerd en daar bovenop ook nog op het vijfde lid. Het bestuursorgaan zal dus een keuze moeten maken en goed moeten afwegen voor welk anker het gaat liggen. Het is wel mogelijk dat, in geval een deel van een document op grond van het eerste of tweede lid wordt geweigerd, dat deel van het document dat niet op die gronden wordt geweigerd, te weigeren op grond van het vijfde lid.

Een tweede verschil ten opzichte van artikel 10, tweede lid, onderdeel g, Wob is dat sprake moet zijn van een uitzonderlijk geval, waardoor de motiveringsplicht van deze uitzonderingsgrond wordt verzwaard. De initiatiefnemers hebben gemeend een uitzondering voor onvoorziene gevallen op te moeten nemen. Gelet hierop, is deze uitzonderingsgrond zwaarder geclausuleerd dan de andere uitzonderingsgronden.

Indien een bestuursorgaan bij zijn beslissing heeft gekozen voor een uitzonderingsgrond uit het eerste of tweede lid, en de onderbouwing ervan blijft in rechte niet in stand, kan de rechter het bestuursorgaan opdragen de motivering aan te vullen (zie Afdeling 8.2.2a van de Algemene wet bestuursrecht over de bestuurlijke lus). In dat geval kan het bestuursorgaan de oorspronkelijke motivering laten vallen en vervangen door een motivering gebaseerd op het vijfde lid.

Deze uitzonderingsgrond is niet van toepassing bij milieu-informatie. Dat is geen verschil met de Wob, nu in artikel 10, zesde lid, Wob eveneens is bepaald dat artikel 10, tweede lid, onderdeel g, niet van toepassing is op het verstrekken van milieu-informatie. Deze beperking van de uitzonderingsgrond vloeit voort uit het Verdrag van Aarhus.

Artikel 5.1, zesde lid

Op grond van het zesde lid kunnen emissiegegevens niet op grond van artikel 5.1, eerste en tweede lid, Woo worden geweigerd. Anders dan artikel 10 van de Wob voorzag artikel 5.1 aanvankelijk niet in een bepaling over emissiegegevens. Dat was zo, omdat de emissiegegevens waren opgenomen in de categorie verplicht actief openbaar te maken informatie van artikel 3.3, eerste lid, Woo. Met een dergelijke actieve openbaarheid zou meer dan voldoende aan het Verdrag van Aarhus worden voldaan, nu dat verdrag vooral de weigering van emissiegegevens verbiedt. Aangezien met de Wijzigingswet Woo is geregeld dat de verplichte openbaarmaking van emissiegegevens in artikel 3.3 is vervallen, is alsnog een regeling over emissiegegevens aan artikel 5.1 toegevoegd. Daartoe dient het zesde lid.

[1] Kamerstukken II 2015/16, 33328, nr. 22.

[2] Over wetten en praktische bezwaren. Een evaluatie en toekomstvisie op de Wet openbaarheid van bestuur, Universiteit van Tilburg 2004, pp. 12 en 14.

[3] M. Smit (red.), Muur van Rubber, 2009, pp. 7 en 46.

[4] AbRvS 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:314.

[5] E.J. Daalder, Handboek openbaarheid van bestuur, 2011, p. 292.

[6] Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de memorie van toelichting bij de Wijzigingswet Woo.

[7] Article 19. Global campaign for free expression, Johannesburg Principles on National Security, Freedom of Expression and Access to Information, Londen: november 1996.

[8] Principle 1.2 van de Johannesburg Principles on National Security, Freedom of Expression and Access to Information.

[9] Toelichting op artikel 5, Stcrt. 2013, 15497.

[10] https://autoriteitpersoonsgegevens.nl/nl/onderwerpen/identificatie/burgerservicenummer-bsn.

[11] Memorie van Toelichting Wob, Kamerstukken II 1986/87, 19859, nr. 3, p. 34.

[12] E.J. Daalder 2011, p. 321.

[13] Memorie van Toelichting Wob, p. 34.

[14] Artikel 7, tweede lid, Besluit Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst Bijzondere Informatie 2013 (VIRBI 2013), Stcrt. 2013, 15497.

[15] Zie de uitspraak van de ABRvS van 12 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2979.

[16] Zoals dat in de EuroWob wel gebeurt. Verordening 1049/2001 artikel 4 lid 4.

[17] E.J. Daalder 2011, p. 328.

[18] Richtlijn (EU) 2016/680 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens door bevoegde autoriteiten met het oog op de voorkoming, het onderzoek, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten of de tenuitvoerlegging van straffen, en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Kaderbesluit 2008/977/JBZ van de Raad.

[19] Nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet open overheid, Kamerstukken II 2013/14, 33328, nr. 12, p. 30.

[20] Wet van 17 oktober 2018, houdende regels ter implementatie van richtlijn (EU) 2016/1148 (Wet beveiliging netwerk- en informatiesystemen), Stb. 2018, nr. 387.

[21] De Afdeling overwoog: 2.6.2. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob is dit de meest algemene uitzonderingsgrond die kan worden toegepast als door het verstrekken van informatie andere belangen dan de in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder a tot en met f, van de Wob genoemde belangen te zeer worden geschaad. Deze bepaling voorziet daarmee in de behoefte om de Wob te kunnen toepassen in zeer verschillende, niet voorspelbare situaties. Het karakter van deze bepaling brengt mee dat onder bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel derden ook publiekrechtelijke lichamen worden begrepen. De bepaling mag er echter niet toe leiden dat overheidsorganen gegevens zouden mogen achterhouden omdat publicatie daarvan mogelijk een ongunstig licht zou werpen op het door hen gevoerde beleid of de kans op aanvaarding van het door hen voorgenomen beleid zou verkleinen. De belangen die hierbij in het geding zijn wegen niet op tegen het met de Wob beoogde publieke belang van het verstrekken van informatie. Een en ander neemt niet weg dat ook ministers, andere bestuurders en ambtenaren bij de aangelegenheid betrokken personen kunnen zijn, zeker als om informatie wordt gevraagd over aangelegenheden die henzelf betreffen. Hierbij is niet gedacht aan gevallen waarin van inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer sprake is, maar aan zulke waarin het belang van het goed functioneren van het publiekrechtelijke lichaam waarvan zij deel uitmaken, in het geding is (Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, blz. 36 en 37).

[22] Deze lijn is onlangs in vergelijkbare casus nog bevestigd in ABRvS 11 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2337.

[23] Zie Afdeling bestuursrechtspraak 31 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:314, waarin althans voor persoonlijke beleidsopvattingen en de verwevenheid ervan met informatie die in beginsel niet op grond van de Wob kan worden geweigerd, maar wel wegens de verwevenheid met de persoonlijke beleidsopvattingen is aangegeven dat de vraag naar de verwevenheid per alinea of ander zelfstandig onderdeel moet worden beantwoord . Deze jurisprudentie zal ook onder de Woo richtinggevend zijn.

[24] Zie Afdeling bestuursrechtspraak 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018: 2143, overweging 7.2, waarin de Afdeling eveneens het belang van het goed functioneren van het publiekrechtelijke lichaam erkent.

[25] Kamerstukken II, 33328, nr. 12, p. 11.

[26] Amendement van de leden Segers en Veldman (Kamerstukken II 2015/16, 33328, nr. 22).

Met dit amendement worden de “vertrouwelijk aan de overheid verstrekte bedrijfs- en fabricagegegevens” in lid 1 van artikel 5.1 ondergebracht, zodat deze informatie niet openbaar wordt gemaakt. Zo geldt er voor deze gegevens een absolute weigeringsgrond in plaats van een relatieve weigeringsgrond. Het gaat immers om gegevens van private bedrijven. Vanuit concurrentieoverwegingen horen deze gegevens niet in de openbaarheid te komen. Gehandhaafd blijft de zinsnede betreffendeandere concurrentiegevoelige bedrijfs- en fabricagegegevens, welke gegevens onder de huidige Wet openbaarheid van bestuur niet specifiek zijn beschermd.