Bij een verzoek om informatie die ouder is dan vijf jaar motiveert het bestuursorgaan bij een weigering van die informatie waarom de in de artikelen 5.1, tweede of vijfde lid, of artikel 5.2 bedoelde belangen ondanks het tijdsverloop zwaarder wegen dan het algemeen belang van openbaarheid.
Annotatie
Zo is in artikel 5.3 het uitgangspunt neergelegd dat ten aanzien van informatie ouder dan vijf jaar de relatieve uitzonderingsgronden nog ‘relatiever’ zijn dan daar gesteld. Ten aanzien van dergelijke informatie geldt een zwaardere motiveringsplicht, waarbij moet worden geduid dat het tijdsverloop geen afbreuk heeft gedaan aan dat in te roepen belang. Dit artikel is – zo maakt het wijzigingswetsvoorstel duidelijk – niet relevant voor de actieve openbaarmaking.[1]
[1] Kamerstukken II 2013/14, 33328, 9, p. 81.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 328, nr. 8 (herdruk); Voorstel van wet na advies Raad van State
Artikel 5.3 Informatie ouder dan vijf jaar
In afwijking van de artikelen 5.1, tweede en vierde lid, en 5.2 wordt informatie openbaar gemaakt wanneer de informatie ouder is dan vijf jaren, tenzij het bestuursorgaan motiveert waarom de in de artikelen 5.1, tweede en vierde lid, en 5.2 bedoelde belangen ondanks het tijdsverloop zwaarder wegen dan het algemeen belang van openbaarheid.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 328, nr. 9 (herdruk); Memorie van Toelichting na advies Raad van State
Een uitzonderingsgrond kan vijf jaar na het ontstaan van de informatie niet meer worden toegepast, tenzij de uitzonderingsgronden ondanks het tijdsverloop zwaarder blijven wegen dan het belang van de openbaarheid.
(…)
In de afweging tussen de betrokken belangen bij relatieve uitzonderingsgronden treedt na verloop van tijd een verschuiving op ten faveure van het belang van openbaarheid en transparantie. Dit wordt tot uitdrukking gebracht door het bepaalde in artikel 5.3. Bestuursorganen kunnen desalniettemin besluiten om na vijf jaar een uitzonderingsgrond te blijven toepassen. Afhankelijk van de uitzonderingsgrond kunnen hiervoor goede redenen aanwezig zijn. Bij informatie die aanvankelijk niet werd geopenbaard om ernstige economische schade te voorkomen, zal al snel de afweging omslaan doordat de (economische) relevantie en daarmee de potentiële schade van deze informatie afneemt. Wanneer informatie niet wordt geopenbaard ter bescherming van persoonlijke beleidsopvattingen, zal slechts in een enkel geval na vijf jaar niet kunnen worden overgaan tot openbaarmaking. Het beschermen van de persoonlijke levenssfeer daarentegen zou ook na vijf jaar goede redenen kunnen geven om openbaarmaking achterwege te laten. De bepaling dat na vijf jaar de toepassing van uitzonderingsgronden komt te vervallen, tenzij een orgaan daaromtrent een ander besluit neemt, betekent geenszins dat niet eerder het belang om informatie niet te openbaren kan komen te vervallen.
Wanneer bij een verzoek om informatie een uitzonderingsgrond wordt toegepast die naar verwachting al na korte tijd niet meer van toepassing zal zijn, ligt het in de lijn der verwachting van goed bestuur dat bestuursorganen de verzoeker hiervan op de hoogte houden.
(…)
In artikel 5.3 is bepaald dat informatie ondanks de uitzonderingsgronden van de artikelen 5.1, tweede en vierde lid, en 5.2 onder omstandigheden toch openbaar gemaakt moet worden. Deze uitzondering heeft betrekking op tijdsverloop. Als de informatie meer dan vijf jaar oud is, kan een orgaan de uitzonderingsgronden uit de artikelen 5.1 en 5.2 alleen inroepen als openbaarmaking ondanks het tijdsverloop schade toebrengt aan de in de artikelen 5.1, tweede en vierde lid, en 5.2 genoemde belangen. Het uitgangspunt is dat relatieve uitzonderingsgronden en de bescherming van het intern beraad na vijf jaar geen toepassing meer vinden, tenzij het bestuursorgaan motiveert dat die gronden ondanks het tijdsverloop nog steeds zwaarder wegen. Anders dan bij artikel 3.4, kan deze uitzondering aan de orde zijn bij openbaarmaking uit eigen beweging en bij openbaarmaking op verzoek. Artikel 5.3 is niet van toepassing op de absolute uitzonderingsgronden van artikel 5.1, eerste lid, nu de bij die gronden het belang van de openbaarheid niet tegen het in de uitzonderingsgrond genoemde belang wordt afgewogen. De eenheid van de Kroon of de bijzondere persoonsgegevens worden niet beïnvloed door tijdsverloop. De veiligheid van de staat wel, maar in dat geval kan worden volstaan met het oordeel dat de uitzonderingsgrond niet langer aan de orde is, en is toepassing van artikel 5.3 overbodig.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 328, nr. 12; Nota naar aanleiding van het verslag
De leden van de fractie van de VVD vroegen de initiatiefnemers in te gaan op de termijn van vijf jaar bij het voorstel om na vijf jaar informatie in principe openbaar te maken.
De initiatiefnemers willen graag het misverstand wegnemen dat artikel 5.3 met zich brengt dat informatie na vijf jaar altijd openbaar is. Het artikel bepaalt dat een bestuursorgaan kan besluiten om informatie die ouder is dan vijf jaar niet openbaar te maken, als het motiveert waarom de in artikel 5.1 en 5.2 genoemde belangen ondanks het tijdsverloop nog steeds zwaarder wegen dan het belang van de openbaarheid. Artikel 5.3 vereist dus een zwaardere motivering dan bij jongere informatie, waarmee de initiatiefnemers beogen dat bestuursorganen minder snel een verzoek om informatie uit automatisme afwijzen. Maar de openbaarmaking van informatie kan na vijf jaar nog steeds worden geweigerd. Aan de leden van de fractie van de VVD kan worden toegegeven dat ook voor een andere periode gekozen had kunnen worden. De initiatiefnemers zijn echter van oordeel dat een periode van vijf jaar lang genoeg is om te voorkomen dat bij iedere beslissing het tijdsverloop moet worden meegewogen en anderzijds kort genoeg is om enige betekenis te hebben.
De leden van de fractie van de SGP vroegen naar de wenselijkheid van de regel dat informatie na vijf jaar automatisch geschikt is voor openbaarheid, terwijl eerder sprake was van de wenselijkheid van geheimhouding. Zij vroegen daarbij tevens naar de verhouding naar de ministeriële verantwoordelijkheid, als het gaat om automatische openbaarmaking van persoonlijke beleidsopvattingen.
Zoals de initiatiefnemers hierboven al hebben betoogd in antwoord op vragen van de leden van de fractie van de VVD, is met artikel 5.3 geen automatische openbaarmaking na vijf jaar beoogd. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat tijdsverloop van invloed is op de belangenafweging die moet worden gemaakt bij de afweging tussen het belang van de openbaarheid en het met een uitzonderingsgrond te beschermen belang. Artikel 5.3 dwingt een bestuursorgaan dit tijdsverloop in de belangenafweging te betrekken. Maar de openbaarmaking van informatie kan na vijf jaar nog steeds worden geweigerd. De initiatiefnemers zien, zomin als zij die zagen bij de beantwoording van de vragen naar aanleiding van artikel 5.2, wegens het tijdsverloop geen knelpunten als het gaat om de ministeriële verantwoordelijkheid, nu, als het een verzoek betreft dat bij een Minister is ingediend, het die Minister is die besluit tot openbaarmaking en dus zelf die afweging maakt waarin het tijdsverloop is betrokken.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 112, nr. 3; Memorie van Toelichting
De impactanalyse legt het huidige artikel 5.3 Woo zo uit, dat daaruit volgt dat een bestuursorgaan alle informatie vijf jaar na de totstandkoming ervan openbaar moet maken. De kosten van de invoering van de Woo zouden op die manier tot grote hoogte stijgen. Deze lezing is volgens de initiatiefnemers echter onjuist en in ieder geval onbedoeld. Was de bedoeling geweest dat na vijf jaar in beginsel actieve openbaarmaking werd beoogd, dan had deze bepaling in hoofdstuk 3 moeten staan. Uit de plaatsing van artikel 5.3 volgt dat deze bepaling een kader beoogt te bieden bij het beslissen of deze informatie openbaar wordt. Dat speelt met name bij een verzoek tot openbaarmaking. Het artikel schrijft voor dat bij een verzoek om informatie het tijdsverloop bij die beslissing wordt meegenomen. Documenten kunnen na vijf jaar dus nog steeds geheim blijven, als de uitzonderingsgronden daartoe aanleiding geven. Artikel 5.3 was en blijft niet van toepassing op de uitzonderingsgronden van artikel 5.1, eerste lid. Dat is slechts anders als die uitzonderingsgronden niet langer aan de orde zijn, bijvoorbeeld wanneer de veiligheid van de Staat door tijdsverloop in het geheel niet meer aan de orde is.
Geconsolideerde artikelsgewijze toelichting bij de Wet open overheid zoals gewijzigd door de verwerking van de Wijzigingswet Woo
Artikel 5.3 regelt dat de relatieve uitzonderingsgronden en de bescherming van het intern beraad na vijf jaar geen toepassing meer vinden, tenzij het bestuursorgaan motiveert dat die gronden ondanks het tijdsverloop nog steeds zwaarder wegen. Het artikel kan zowel aan de orde zijn bij openbaarmaking uit eigen beweging op grond van hoofdstuk 3 als bij openbaarmaking op verzoek op grond van hoofdstuk 4. Artikel 5.3 is niet van toepassing op de absolute uitzonderingsgronden van artikel 5.1, eerste lid, nu de bij die gronden het belang van de openbaarheid niet tegen het in de uitzonderingsgrond genoemde belang wordt afgewogen. De eenheid van de Kroon of de bijzondere persoonsgegevens worden niet beïnvloed door tijdsverloop. De veiligheid van de Staat wel, maar in dat geval kan worden volstaan met het oordeel dat de uitzonderingsgrond niet langer aan de orde is, en komt men niet aan de toepassing van artikel 5.3 toe.
Met dit artikel wordt in de Woo vastgelegd dat voor de toepassing van een uitzonderingsgrond bij informatie ouder dan vijf jaar een zwaardere motivering vereist is dan voor jongere informatie. Hiermee beogen de initiatiefnemers dat bestuursorganen minder snel een verzoek om informatie uit automatisme afwijzen. De openbaarmaking van informatie kan na vijf jaar nog steeds worden geweigerd. Het bestuursorgaan zal dan in de motivering van de afwijzing moeten aangeven dat aan het betreffende belang nog steeds een doorslaggevende rol moet worden toegekend. De initiatiefnemers zijn van oordeel dat een periode van vijf jaar lang genoeg is om te voorkomen dat bij iedere beslissing het tijdsverloop moet worden meegewogen en anderzijds kort genoeg om enige betekenis te hebben. Bij informatie die aanvankelijk niet werd geopenbaard om ernstige economische schade te voorkomen, zal vaak de afweging door tijdsverloop omslaan, doordat de (economische) relevantie en daarmee de potentiële schade van deze informatie afneemt (vgl. voor een geval waarin de Woo niet van toepassing is, het Baumeister arrest[1] van het EU-Hof). In geval van persoonlijke beleidsopvattingen zal slechts in een enkel geval na vijf jaar niet kunnen worden overgegaan tot openbaarmaking. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer daarentegen zou ook na vijf jaar een goede reden kunnen vormen om openbaarmaking achterwege te laten. Overigens kan de uitkomst van een belangenafweging best zijn dat wegens enige tijdsverloop, ook al is deze minder dan vijf jaar, het belang van openbaarheid zwaarder weegt dan een in het geding zijn de uitzonderingsgrond, zodat tot openbaarmaking moet worden overgegaan.
Ten overvloede wordt opgemerkt dat uit artikel 5.3 niet volgt dat een bestuursorgaan alle informatie vijf jaar na de totstandkoming ervan (actief) openbaar moet maken of dat een bestuursorgaan alle verzoeken om informatie na vijf jaar uit eigen beweging moet heroverwegen.
De verhouding met de Archiefwet 1995 speelt geen rol bij de toepassing van dit artikel. Die wet is van toepassing als de betreffende documenten zijn overgedragen aan een archiefbewaarplaats. Zolang dat niet het geval is, is de Woo van toepassing en dient in dat kader het tijdsverloop bij de belangenafweging te worden betrokken. Uiteraard kan het voorkomen dat documenten na twintig jaar nog steeds niet aan een archiefbewaarplaats zijn overgedragen. Formeel zijn dan niet de uitzonderingsgronden van de Archiefwet 1995 van toepassing, maar die van de Woo. Het feit dat de documenten hadden moeten zijn overgedragen en er dan minder uitzonderingsgronden van toepassing zouden zijn geweest, zal dan een rol spelen bij de belangenafweging en de weging van het tijdsverloop.
[1] Hof van Justitie van de Europese Unie 19 juni 2018, Baumeister, C-15/16, ECLI:EU:C:2018:464.